وب سایت رسمی دکتر طاهر حبیب زاده

امروزه چه کسی است که با واژه «دانلود» بیگانه باشد؟ اگر برای مدت اندکی در اینترنت قدم بزنید، به کرات  با عباراتی نظیر «دانلود»، «برای دانلود اینجا را کلیک کنید» در وب سایت های فارسی، «download» و «click here for download» در وب سایت های انگلیسی، یا «تحمیل» در وب سایت های عربی برخورد می کنید. و شاید تا کنون بارها فایل های مختلفی از کتب، مقالات، موسیقی، فیلم، نرم افزارهای رایانه ای، بازی های کامپیوتری و امثال اینها را دانلود کرده باشید. گاهی می بینید که در کشور ما با شکستن قفل نرم افزارها و جمع کردن آنها در یک جا، یک نرم افزار کامپیوتری که در خود بیش از ۲۰۰۰ نرم افزار کامپیوتری دیگر را داراست، به قیمت بسیار ناچیز مثلا ۳۰۰۰۰ تومان عرضه می شود در حالی که ارزش حقیقی تک تک آنها بالای ۱۰۰ دلار است!!! عمل دانلود گاهی آنقدر برای صاحبان آثار زیانبار است که ممکن است بزرگترین شرکت ها را ورشکسته کند. به عنوان مثال، صنعت فیلم و موسیقی در غرب از این عمل بسیار زیان دیده است. برخی با شکستن قفل سی دی، فیلم ها و موسیقی ها را به رایگان در اینترنت بارگزاری کرده و مانع از فروش خوب آنها شده اند. این در حالی است که قوانین کپی رایت چنین اجازه ای را به هیچ شخصی نداده و از صاحب اثر حمایت می کند. یکی از پرونده های مهمی که  در ایالات متحده آمریکا در این حوزه در سال ۲۰۰۱ مطرح شده و توجه محافل بین المللی را جلب کرده، پرونده زیر است:

Napster وب سایتی بود که افراد می توانستند فایل های موسیقی را در آن برای استفاده دیگران به اشتراک گذارند. در پرونده A&M Records v. Napster, Inc چندین عضو صنعت موسیقی آمریکا، Napster را به دلیل ایجاد بستری برای نقض کپی رایت در اینترنت با فراهم کردن امکان انتقال و ذخیره سازی فایل های موزیک، تعقیب کردند. دادگاه بدوی Napster را محکوم کرد و دادگاه استیناف نیز با این استدلال که بارگزاری فایل های موسیقی برای اهداف تجاری بوده است، حکم بدوی را تایید کرد و با احراز نقض کپی رایت، دستور داد Napster امکان دسترسی به فایل های غیرقانونی را در سیستم خود غیرفعال کند و از کپی، دانلود، آپلود، انتقال و توزیع فایل های صوتی دارای کپی رایت خودداری نماید. از خواهان ها نیز خواسته شد تا لیست  فایل هایی که ادعا می کنند کپی رایت در آن رعایت نشده است، تهیه و مدارک مثبِت استفاده تجاری از آن فایل ها را ارائه کنند. نهایتا غرامت سنگینی بر Napster تحمیل شد. در پرونده دیگری که به تازگی آغاز شده (به نقل از ونکور سان، ۲۷ نوامبر ۲۰۱۲)، یک شرکت کانادایی مدعی شده است که حدود ۱ میلیون کانادایی از وب سایت آن به طور غیرقانونی فیلم دانلود کرده اند و تعداد آنها را از طریق مراکز ارائه دهنده خدمات اینترنتی، ISP، کسب کرده بود. احتمال می رود که هر یک از دانلود کننده ها بالغ بر ۵۰۰۰ دلار جریمه شوند. این یعنی اگر ما در حال تماشای یک فیلم غیرقانونی هستیم، کسان دیگری هم در حال تماشای ما هستند! دو مورد فوق حاکی از آن است که چگونه در غرب بحث کپی رایت جدی گرفته می شود. دانلود غیرقانونی در غرب تنها منحصر در موسیقی و فیلم و بازی های کامپیوتری نیست. چالش گسترده ای در حوزه نشر کتب و مجلات وجود دارد. تاجایی که حتی وب سایت هایی تاسیس شده اند که فایل های کتاب ها و مجلاتی را که به صورت غیرقانونی بارگزاری شده اند، از بین می برند. به عنوان مثال وب سایت پایرسی ایسنیپر به آدرس www.piracysniper.com وب سایتی است که اگر اثری غیرقانونی در اینترنت بارگزاری شده باشد، می توان با آنها تماس گرفت و با ارائه جزئیات اثر و پس از تشکیل کمیته توسط همین وب سایت و تایید غیرقانونی بودن نشر الکترونیکی اثر، با طرق فنی امکان دانلود اثر را از بین برد! چه خوب است در کشور ما نیز چنین حرکتی آغاز شود و به رعایت هر چه بیشتر حقوق دارندگان آثار کمک شود.

آنچه در این یادداشت قصد دارم مورد بررسی قرار دهم از جنس دانلود رایگان در حوزه کتب و مقالات است، با تکیه بر دانلود آثار خارجیان نه تولیدکنندگان داخلی. در این راستا می خواهم این دو سوال را بررس کنیم:

آیا دانلود کتب و مقالاتی که در اینترنت بارگزاری شده اند و علی الظاهر مانعی برای دانلود آنها نیست، قانونی است؟ اگر این عمل قانونی باشد، طبیعتا شِر کردن (به اشتراک گزاردن) هم قانونی خواهد بود. این مهمترین سوال است.
ماهیت حقوقی این گونه در دسترس قراردادن رایگان کتب و مقالات الکترونیکی چیست؟ این سوال نیز برای کسانی که به دنبال یافتن ماهیت حقوقی دانلود هستند، مفید است، اما در سوال فوق تاثیر ندارد.
وقتی به قوانین جاری کشورمان توجه می کنیم می بینیم حمایت ویژه ای از صاحبان اثر به عمل آمده است. به عنوان مثال ماده ۱ قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای مقرر می کند: «حق نشر، عرضه، اجرا و حق بهره‌ برداری مادی و معنوی نرم‌ افزار رایانه‌ای متعلق به پدید آورنده آن است.» روشن است که بارگزاری های بدون رضایت پدیدآورنده غیرقانونی و دانلود رایگان نیز طبعا غیرقانونی خواهد بود. مضاف بر این، هدف این قانون حمایت از کپی رایت آثار تولیدکنندگان داخل کشور است. اما جالب آن است که در سطح بین المللی، ایران کنوانسیون برن (Berne)-از جمله کنوانسیون هایی که به حمایت از کپی رایت می پردازد و تا کنون ۱۶۶ کشور آن را امضا کرده اند- امضا نکرده است (البته که کار درستی کرده است)؛ همانگونه که اسرائیل کنوانسیون منع تکثیر سلاح هسته ای را نپذیرفته است! بنابراین، نمی توان ایرانیان داخل کشور را به دلیل نقض کپی رایت در سطح بین المللی تحت تعقیب قرار داد!!!

در این زمینه لازم است نظر برخی از مراجع عظام (دامت برکاتهم)  را در زمینه کپی رایت بررسی کنیم:

حضرت آیت ا… مکارم شیرازی:

«در مورد کپی رایت، این کار جز با رضایت تولید کنندگان اصلی آن جایز نیست، مگر در صورتی که از کفّار حربی باشند.»

مقام معظم رهبری:

«به طور کلّى بنابر احتیاط واجب در نسخه‌بردارى و تکثیر کتاب و جزوه‌هایى که در داخل تولید شده ‏است، حقوق صاحبانشان از طریق کسب اجازه از آنان رعایت شود و در مورد خارج از کشور تابع قرارداد بین دولتها است.»

امام خمینی (ره) و آیات عظام سیستانی، صافی، تبریزی و بهجت چنین نظری دارند:

«چنانچه در ضمن معامله، فروشنده (تولید کننده) با خریدار شرط عدم تکثیر و کپی کند یا عقد مبتنی به آن انجام گیرد، خریدار باید به این شرط عمل کند و در غیر این صورت اشکال ندارد، ولی سزاوار است مؤمن زحمت و تلاش مؤمن دیگر را از بین نبرد».

توجه شود که این حکم در خصوص آثار تولید شده مومنین است نه کفار.

همچنین آیات عظام بهجت و مقام معظم رهبری در این زمینه اعلام کردند: «بنابر احتیاط واجب بدون اجازه و رضایت تولید کننده اصلی جایز نیست.»

آیت‌الله شبیری زنجانی: «این عمل حرام است. تکثیر بدون اجازه تولیدکننده موجب برهم زدن نظم عمومی و هرج و مرج می‌شود.»

آیت‌الله حسینی شاهرودی: «چنانچه تکثیر آن موجب خسارت شود، ضامن خسارت می‌شود ولی اگر موجب عدم‌النفع باشد، ضامن نیست.»

آیت‌الله نوری همدانی: «کپی گرفتن از فیلم‌های مزبور بدون اجازه صاحبان امتیاز جایز نیست و حرام می‌باشد و ضامن هستند.»

آیت‌الله صافی گلپایگانی: «کپی رایت و امثال آن وجه شرعی ندارد و در صورتی که در ضمن معامله سی‌دی شرط شود که از آن نسخه‌برداری نشود باید مطابق شرط عمل شود و تخلف از آن تکلیفاً جایز نیست.»

با توجه به این آراء فقهی باید به دو سوال پاسخ داد:

آیا بارگزاری این کتب و مقالات با رضایت مالکان اصلی آنها بوده است؟
آیا تولید کننده در زمره ی کفار حربی قرار می گیرد؟
در صورت مثبت بودن پاسخ هریک از این سؤالات، عمل «دانلود رایگان» مجاز خواهد بود.

در پاسخ سوال اول باید گفت که بارگزاری مطلب از جمله فایل های قابل دانلود در اینترنت، مستلزم یک سری عملیات فنی است و نمی توان گفت فایلی به تصادف در اینترنت بارگزاری شده است. در مورد یک فایل بارگزاری شده دو احتمال قابل تصور است؛

۱- بارگزاری توسط مالک فایل(کتاب) صورت گرفته است؛

انجام این عملیات حاکی از رضایت ضمنی بارگزاری کننده فایل ها بر دانلود رایگان آنها توسط مخاطب است. اگر بارگزاری کننده خود مالک باشد، عمل بارگزاری می تواند دلیلی بر رضایت بارگزاری کننده باشد، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود، مثلا در مواردی که با اکراه یا اجبار تن به این کار داده باشد.

۲-بارگزاری کننده شخص مالک نباشد. در اینجا سه نظر به ذهن می رسد:

الف) بگوییم اصل بر عدم جواز است و دانلود بدون اطلاع یقینی از رضایت مالک اصلی، جایز نیست.

ب)مالک حق و امکان پیگرد قانونی بارگزاری کننده و در نهایت، ممانعت از انتشار الکترونیکی کتاب را دارد. بنابراین چنانچه نشر الکترونیکی استمرار یابد، این امر می تواند اماره ای رضایت دارنده محسوب شود؛ طبیعتا وقتی کتاب یا مقاله ای در اینترنت بارگزاری شده و مدتی از زمان بارگزاری گذشته باشد مالک اصلی از آن مطلع می شود و می تواند نشردهنده را تحت تعقیب حقوقی قرار داده، مانع از بازنشر الکترونیکی مال خود شود. عدم پیگیری، قرینه و اماره ای بر رضایت مالک بر استمرار وضع فعلی است.

ج) دیگاه بینابین: باید دید که صفحه ای که امکان دانلود را میسر کرده منتسب به کجاست؟ این موضوع را می توان از قسمت «about us» در وب سایت های خارجی و «درباره ما» در وب سایت های فارسی دید. اگر شخص ارائه دهنده فایل های الکترونیکی «قابل اعتماد» باشد و بتوان به قانونی بودن فعالیت بارگزاری توسط سایت «اعتماد نسبی» پیدا کرد، منعی برای دانلود به نظر نمی رسد؛ مانند وب سایت های مراکز دولتی یا دانشگاه ها یا وب شخصی یک نویسنده شناخته شده، یا فضا و ساختار حرفه ای وب سایت و ارتباطات گسترده با مخاطبین؛ یا اعلام رعایت بحث کپی رایت در بارگزاری کتب و مقالات، می توان در نشر الکترونیکی آثار، رضایت دارنده را فرض دانست، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود (البته پس از عمل دانلود، اگر خلافش هم ثابت شود دیگر اثر ندارد!). مثلا وب سایت مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی، فایل الکترونیکی کتب تحقیق شده در این مرکز را در اختیار عموم و به رایگان قرار می دهد. به دلیل دولتی بودن و  قابل اعتماد بودن فعالیت های آن می توان رضایت صاحبان اثر را فرض و دانلود کرد. همچنین است در مورد دانشگاه ها و موسسات معتبر داخلی و خارجی.  گاهی برخی از وب سایت ها به فعالیت های غیرقانونی شهره می شوند، که در اینجا روشن است که عملیات بارگزاری و دانلود هر دو غیرقانونی است. این دیدگاه در واقع روی دیگر سکه نظر دوم و به نوعی نسخه دقیق تر و تکلمه آن است.

با توجه به ماهیت امروزی فضای سایبر و امکان تحقیق در خصوص قانونی/غیرقانونی بودن، همچنین امکان تشخیص قابل اعتماد بودن/نبودن سایت بارگزاری کننده(مخصوصا درمورد سایتهای خارجی)، نگارنده با نظر سوم (دیدگاه بینابین) موافق است.

مطالب بالا در خصوص دانلود کتب در حالت عادی است یعنی جایی که مالک و دارنده اصلی، کافر غیرحربی است. اما در خصوص کفار حربی دو پرسش ایجاد می شود؛ اولا چه کسانی کفار حربی هستند؟ ثانیا کدام وب سایت ها متعلق به کفار حربی است؟. طبیعی است در صورت تشخیص این مطلب، دانلود کتاب ولو در فرض عدم رضایت مالک، جایز است.

کفار حربی؟

حرب به معنای جنگ، و حربی به معنای کسی است که در حال جنگ می باشد. بنابراین، کافر حربی، کسی است که با مسلمانان در حال جنگ است و یا اعلان جنگ نموده است؛ مانند بت پرستان، آفتاب پرستان، ستاره پرستان و کمونیست ها. اهل کتاب نیز چنانچه با مسلمانان پیمان نبندند و تحت شرایط ذمه قرار نگیرند، هر چند کافر حربی به آنها گفته نمی شود، ولی احکام کافر حربی را دارند. با این حساب دولت هایی مانند انگلیس، آمریکا، اسرائیل کافر حربی هستند که با مسلمانان در جنگ اند (منبع: ۱ . ترمینولوژی در حقوق، جعفری لنگرودی، تهران : گنج دانش، ۱۳۷۸، ج ۴، ص ۶۴؛ ۲٫ همزیستی مسالمت آمیز در اسلام و حقوق بین الملل ، محمد مهدی کریمی نیا ، قم: موسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی (ره)؛ اسلام، حق حیات کدام قاعده، طوبی شاکری گلپایگانی، مجله نداى صادق. شماره ۳۰٫). لذا کتب الکترونیکی و دیگر کالاهای دیجیتالی که متعلق به این گونه دول باشند بدون رضایت آنها قابل دانلود رایگان است. و چون اشخاص حقیقی ساکن در این گونه کشورها هرچند اهل کتابند اما با مسلمانان پیوند ندارند و تحت ذمه نیستند، به مانند کافر حربی تلقی می شوند، لذا اموال دیجیتالی متعلق به اینها نیز به رایگان قابل دانلود است و نیازی به کسب یا کشف رضایت آنها نیست.

با نظر به بحث فوق، دانلود کتب و مقالات به رایگان از وب سایت های خارجی مانند www.bookfi.org که بالغ بر ۱ میلیون و ۲۰۰ هزار کتاب را در خود جای داده است، وب سایت گنسیس به آدرس www.gen.lib.rus.ec، وب سایت لیبگن به آدرس www.libgen.info از نظر قانون فاقد اشکال است چرا که دارندگان اکثر کتب این پایگاه ها، در زمره کشورهای حربی یا در حکم آنها قرار دارند. دانلود کتب عربی از وب سایت هایی مانند آیین به آدرس www.aaiin.com، کتاب پدیا به آدرس www.ketabpedia.com  به دلیل همان بحث «حصول اعتماد نسبی» (نظریه بینابین) به قانونی بودن عمل بارگزاری کننده، نیز از نظر قانون فاقد اشکال به نظر می رسد.

اما سوال دوم: ماهیت حقوقی این پدیده(در دسترس قرار دادن کتب) چیست؟

برای تحلیل ماهیت حقوقی این نوع استفاده از کتب و مقالات الکترونیکی باید دید آیا نسخه کاغذی آنها نیز به رایگان در اختیار عموم قرار دارد یا خیر؟ مثلا اگر فایل مورد دانلود کتاب است، آیا نسخه چاپی آن نیز رایگان است؟. اگر پاسخ مثبت باشد، یک دیدگاه این می تواند باشد که مبانی حقوقی چنین استفاده ای را اعراض مالک از مال خود بدانیم، و الا باید در جستجوی ماهیت حقوقی این عمل برآمد.

اما اگر نسخه کاغذی آن رایگان نباشد، ابتدا باید پذیرفت که فایل های قابل دانلود در حقیقت یک مال فکری – معنوی هستند که مالیت دارند، چون دارای ارزش مالی بوده و قابل خرید و فروش هستند؛ البته مالی غیرمادی که برخلاف اموال مادی، که روش تملک آنها نیز غیرمادی (الکترونیکی) است، درست همانگونه که اموال مادی را با اقدامات مادی و فیریکی تملک می کنند.

اگر بخواهیم مال غیرمادی را به رایگان مالک شویم باید طرق مالکیت اموال مادی در حقوق سنتی را دید و مشابهات این وضعیت را یافت: حیازت مباحات، تحجیر، اعراض مالک اصلی و انتقال با عقود غیرمعوض مانند وقف و هبه و عاریه. حیازت مباحات در جایی است که مالک خاصی وجود ندارد و مالک خداست، مانند ماهی دریای آزاد.  تمامی مطالبی که در اینترنت بارگزاری می شوند دارای مسبب انسانی بوده و به شخصی منتسب هستند. لذا نمی توان عمل دانلود را داخل در حیازت مباحات کرد. روشن است که از باب تحجیر هم نیست. شاید گفته شود مالک اصلی از مال دیجیتالی خود اعراض کرده است. از جمله اشکالات وارده به این تحلیل نیز این است که در اعراض از مال، مالک پس از اعراض نمی تواند مجددا مال را تملک کند مگر به سببی از اسباب قانونی. اما در فضای مجازی علاوه بر اینکه مالک می تواند مجددا از آن منتفع شود، ممکن است پس از مدتی امکان دانلود را هم از  بین ببرد! یعنی آنچه از بحث اعراض از مال در فضای واقعی در ذهن وجود دارد در فضای الکترونیکی متصور نیست؛ مگر اینکه مالک هم از نسخه الکترونیکی و هم از نسخه چاپی آن اعراض کرده باشد. در این صورت باز هم اشکالی به این فرض وارد است که حق مالکیت معنوی وی، مانند حق تالیف و تجدید نظر، همچنان موجود است مگر اینکه اعراض اعراض از حقوق مالی اثر هم صورت گرفته باشد. از باب عقود غیرمعوض نیز نمی توان بحث را دید. مثلا در عقد هبه، تا زمانی که عین مرهونه باقی است امکان رجوع از هبه از سوی واهب میسر است، و چگونه می توان یک فایل الکترونیکی دانلود شده را از دانلود کننده (متهب) پس گرفت؟ با عقد وقف نیز قابل تحلیل نیست. وقف یعنی حبس عین و رهاکردن منفعت. یک فایل الکترونیکی اصلش چیست و منافعش چیست؟ و اساسا آیا در خصوص فایل های الکترونیکی سخن از «عین» بی راهه نیست؟ اگر بگوییم عاریه بوده است، چون امکان پس دادن کالای دیجیتالی منتفی است، لذا از بحث عاریه سنتی خارج است (هرچند شباهت بحث به عاریه بیشتر است).

نتیجه این می شود که استفاده از کتب و مقالات الکترونیکی به صورت رایگان را در موردی که نسخه کاغذی آنها در بیرون به رایگان در دسترس نیست، می توان در قالب عقود نامعین اذنی که اثر آن تجویز «اباحه انتفاع» از این نوع فایل های الکترونیکی از سوی مالک آنها است، دانست. مالک با عمل «بارگزاری» فایل اراده خود را اعلام می کند و مخاطب با «دانلود» آن.

خلاصه اینکه درست است ما کنوانسیون برن را امضا نکره ایم اما به لحاظ شرعی:

الف) اگر کتب توسط مسلمانان یا اهل کتاب ساکن در بلاد اسلامی که ظاهر در این است که ذمه می پردازند، بارگزاری شده باشند، اگر خود مالک یا نماینده قانونی بارگزاری کرده یا از قراین(مثل اعتبار سایت یا عدم پیگیری در مدت قابل توجه)، رضایت او را به دست آوریم می توان به رایگان دانلود کرد و الا به دلیل حرمت حق امتیاز بر اثر، مجاز به دانلود نیستیم.

ب) اگر مالک، اهل کتاب یا کافر ساکن در غیر کشورهایی که کافر حرفی محسوب می شوند باشد، دانلود بدون رضایت جایز است و اگر حربی نباشند چون در بلاد غیراسلامی هستند و ظاهر این است که تحت ذمه نیستند، لذا به مانند کافر حربی هستند و از این جهت می توان «کتب مفید» آنها را دانلود کرد!

ج) اگر اثر یک مسلمان در بلاد خارجی برای دانلود بارگزاری شود، اگر یقین به رضایت وی نداریم،دانلود کتاب جایز نیست.

د) اگر در بلاد غیراسلامی مانند انگلستان که ممکن است شخص مسلمانی فایلی را برای دانلود بارگزاری کند و نتوانیم به این موضوع پی ببریم، با توجه به غیرمسلمان بودن آن بلاد و کثرت اهالی کتاب در آنجا، اصل را بر اهل کتاب بودن بگذاریم و دانلود کنیم، مگر خلافش ثابت شود!

در پایان توجه کنیم که اگر دانلود رایگان، آشکارا غیرمجاز باشد، این عمل دانلود یا شکستن قفل کتب، مقالات یا دیگر اقلام الکترونیکی سرقت محصولات اینترنتی محسوب می شود. در این زمینه به دو استفتا و پاسخ به سوالاتی در این ارتباط توجه فرمایید:

حضرت آیت الله العظمی سیستانی (دامت برکاته):

سرقت به هر نحو که باشد جایز نیست.

دفتر حضرت آیت الله العظمی مکارم شیرازی (دامت برکاته):

با توجه به اینکه این امور باعث بدنمایی چهره مسلمین با ایمان می شود باید از این امور اجتناب کرد.