وب سایت رسمی دکتر طاهر حبیب زاده

در لغت، مبانی «جمع مبنا، از ریشه «بنی» به معنی جا، بنیان، بنا، عمارت، ابتدا، پایه، اول»، مبادی «جمع مبدا، به معنی آغاز، اصل و بنیاد»، منابع «جمع منبع، به معنی چشمه و صیغه اسم ظرف است از نبوع که به معنی برآمدن آب است از زمین»، اصول «جمع اصل، به معنی بیخ، بن، اساس و ریشه» و موازین «جمع میزان از ماده وزن به معنی وسیله سنجش» آمده است. این واژگان از نظر لغوی، قرابت هایی باهم دارند، اما در ادبیات پژوهشی حوزه فقه و حقوق و نیز از نظر علم منطق، هر چهار واژه با تفاوت های معناداری به کار گرفته می شوند، صرف نظر از اینکه در برخی از آثار حقوقی، دقت کافی در کاربست دقیق این واژگان نشده و از جمله منابع و مبانی به جای هم به کار رفته است.
به عنوان مثال، وقتی از «قواعد الزام آور حقوقی» صحبت می شود، سه سوال در ذهن مطرح می شود:
اول، قواعد الزام آوری حقوقی، از سوی کدام مرجع تولید می شوند؟
دوم، این قواعدی چگونه ساخته می شوند؟
سوم، این قواعدی، که اینک مورد استناد قرار می گیرد، کجا و چگونه ثبت و ضبط می شوند یا شده اند؟
پاسخ سوال اول را بایست در میان جدال مکاتب مختلف حقوقی یافت که از جمله در فلسفه حقوق بحث می شود، آنجا که از مرجع صالح برای داشتن قدرت خلق قواعد الزام آور حقوقی صحبت می شود که بسته به نوع مکتب فکری، متفاوت خواهد بود، از جمله خداوند (در مکاتب الهی)، نظر اکثریت،‌ و یا نظر شخص سلطان یا حاکم (حاکم ممکن است با اذن شارع، اراده صریح یا ضمنی جمعی، و یا با زور و قهر و غلبه انتخاب شده باشد). در واقع سوال اول به این مساله می پردازد که چه کسی قدرت وضع قاعده الزام آور حقوقی دارد، چه کسی مرجع است برای تولید قواعد حقوقی؛ نه اینکه چگونه آن قاعده را می سازد، آیا با حساب و کتاب و منطق قاعده می گذارد، و یا سرخود و دل بخواهی؛ و نه اینکه کجا قاعده را سندسازی می کند. سوال اول، عمیق ترین لایه بحث است که معمولا کمتر مورد توجه قرار می گیرد، به جز نزد اربابان علاقمند به بحث های بنیادین علم حقوق. دقت کنیم که در این سوال، از منظر معنی لغوی مفاهیم، واژه منبع با مسماست،‌ عنصری که به مانند چشمه، قواعد از آن می جوشد و خودش تولید کننده است. لکن در نوشته های حقوقی، عمدتا منبع حقوق در مقصود دیگری به کار می رود که خواهیم گفت، آنجا که گفته می شود: منبع حقوق ایران، قانون است. پیشنهاد ما برای سوال اول، واژه مرجع است، گرچه امروزه وقتی از مرجع صحبت می شود، هم در معنای منشا (مانند مرجع تقلید که تولید کننده است) و هم در معنای منبع اصطلاحی (مانند کتب مرجع) به کار می رود.
سوال دوم، که چگونگی ساخت قواعد الزام آور حقوقی را خطاب قرار می دهد، از مبنا صحبت می کند. فرض کنید در جواب سوال اول، شخص سلطان یا حاکم، صالح برای وضع قاعده حقوقی الزام آور است (در نگاه حقوق توحیدی، فقط خداوند صالح به قاعده گذاری است و کسانی که از سوی او اذن دارند). حاکم ممکن است با محاسبات عقلی قاعده وضع کند و یا بر اساس احکام صریح آن دینی که اکثریت مردم جامعه بدان پایبند هستند. در این فروض، مبنا، عبارت است از عقل و احکام دینی. در نگاه توحیدی و مکتب حقوقی توحید محور، مبنا (در معنی منشا) در تمامی قواعد یک چیز بیشتر نیست: خواست خداوند متعال. لکن، خداوند متعال، خواست خود در مسايل مختلف را به طریقی بیان کرده است مانند انزال کتب و ارسال رسل. وقتی در لایه بالاتر، آموزه های قرآن، سنت، عقل و اجماع به عنوان مبنا برای استخراج قواعد به کار می روند، در واقع کشف اراده و خواست خداوند در هر مساله (مبنای اصلی) مقصود است.
باید دقت کرد که وقتی می گوییم «قرآن، مبناست» توجه ما به شکل قرآن که در قالب یک کتاب است، نیست؛‌ از این حیث، قرآن، منبع است نه مبنا؛ بلکه، مقصود، آموزه های قرآن است که مبناست و خود آن آموزه های تجلی اراده و خواست خداوند است که مبنای اصلی است.
سوال سوم، که در واقع از مدرک (سند) قاعده صحبت می کند، اشاره به منبع دارد. کمااینکه در پایان هر اثر پژوهشی، لیست «منابع و ماخذ» می آید، یعنی مدرک و صورت آثاری که در تولید اثر از آنها استفاده شده و اثر حاضر جزئا یا کلا از آنها گرفته شده است. از این منظر (شکل گرایی و سندسازی) می توان «منابع حقوق» را قوانین موضوعه نامید، چرا که حقوق در مجموعه هایی به نام قانون با عناوین مختلف (مانند قانون مدنی، قانون مجازات، قانون تجارت) جمع شده است، لکن از نظر ماهیت، هیچ گاه منابع حقوق ایران، قانون نیست، چرا که در حقوق ایران، محتوی قانون، از جایی دیگر مانند آموزه های شرع اسلام نشات گرفته است.
با توضیح فوق، وقتی گفته می شود منابع حقوق ایران عبارت است از قوانین موضوعه، دکترین های حقوقی و عرف (به نوبه خود، به اصلی (قانون) و فرعی (از جمله عرف، دکترین ها) تقسیم می شوند)، در واقع به صورت و مدرک و قالب حقوق ایران اشاره دارد، نه بر چشمه ای که حقوق ایران از آن نوشیده است، یعنی مبنای حقوق ایران. قواعد حقوقی که در متن قوانین ایران آمده است، با تکیه بر یک مبانی ساخته شده اند، مانند نصوص مسلم قرآن کریم و روایات معصومین (ع)، حکم عقل؛ و قبل از آن، سازنده این قواعد (سوال اول فوق) مشروعیت قاعده سازی خود را با تکیه بر مبانی و منابع مربوط به خود تحصیل کرده است. با این حساب، کلیت قرآن کریم به عنوان مدرک، منبع محسوب می شود و آموزه های آن، مبنا نامیده می شود. فتامل جیدا. صورت قرآن، منبع است به عنوان یک مدرک و سند پیش روی ما، و آموزه های آن مبنای عمل و تصمیمات ماست.
حال ممکن است همین مبناهای داخل قرآن، مبنای زیرین هم داشته باشد. به عنوان مثال، آیه شریفه «فَمَنْ يَعْمَلْ مِثْقالَ ذَرَّةٍ خَيْراً يَرَهُ «۷» وَ مَنْ يَعْمَلْ مِثْقالَ ذَرَّةٍ شَرًّا يَرَهُ «۸» در عین حال که مبنای عمل برای ماست تا دقت کنیم که ذره ای خاک در این میکده ضایع نشود، خود آیه بازتاب مبنای دیگری به نام عدالت در حسابرسی خداوند متعال است. به عنوان نمونه دیگر، وقتی قرآن ضمن بیان جواز تعدد زوجات، توصیه نهایی را بر وحدت زوجه می گذارد، نه تعدد آن، یک مبناست، و مبنای همین مبنا، مفهومی به نام عدالت است؛ چون فرد نمی تواند عدالت در رفتار بین همسران را رعایت کند، در اختیار زوجات متعدد مورد نهی قرار می گیرد. حال، همین عدالت نیز مبنا دارد، و آن فطرت آدمی است:
«فَأَقِمْ وَجْهَكَ لِلدِّينِ حَنِيفًا ۚ فِطْرَتَ اللَّهِ الَّتِي فَطَرَ النَّاسَ عَلَيْهَا ۚ لَا تَبْدِيلَ لِخَلْقِ اللَّهِ ۚ – پس روی خود را متوجّه آیین خالص پروردگار کن! این فطرتی است که خداوند، انسانها را بر آن آفریده؛ دگرگونی در آفرینش الهی نیست؛»
این فطرت آدمی است که به رعایت عدالت در امور حکم می کند. حال این فطرت، که آموزه های دین مطابق با آن است، خالق مرجعی دارد که ذات اقدس خداوند متعال است: «إِنَّا لِلَّٰهِ وَإِنَّا إِلَيْهِ رَاجِعُونَ». لکن در ادبیات پژوهشی، مرجع در معنی منبع اصطلاحی به کار می رود، نه منبع لغوی (منبع لغوی، همان مرجع اصطلاحی است که منشا تولید است). وقتی صحبت از کتب مرجع می شود، مقصود کتبی است که مراجعه اولی پژوهشگران به آنهاست، یا به دلیل قدمت آنها و یا به جهت کیفیت علمی اثر.
حال اگر سوال شود مبانی حقوق ایران چیست، از آنجا که مبانی در منابع سندسازی می شود، باید گفت منابع حقوق ایران، به نوبه خود، عمدتا دارای منابع زیرین است: مجموعه اصول و قواعد شریعت اسلام. یعنی در جستجوی مبنای حقوق ایران، باید یک لایه در منابع حقوق ایران عمیق شد و به شرع اسلام رسید و سپس مبانی شرع اسلام را مبانی حقوق ایران عنوان کرد. با این حساب، حقوق موضوعه ایران (حقوق مدرن) دارای مبنای مستقل نیست.
اینک به مفهوم مبادی می رسیم. مبادی و مبانی در معنا به هم نزدیک اند. اما در کاربست، اصطلاح مبادی بیشتر در علم منطق به کار می رود. گفته می شود هر علمی شامل سه چیز است: موضوع، مسائل و مبادی. مقصود از مبادی، قضایایی و داده هایی است که اصل و پایه یک علم محسوب می شوند نه از مسائل آن علم، برای اثبات آنها، برهان اقامه نمی شود، و بلکه مفروض گرفته می شوند؛‌ به عنوان مثال، در ریاضیات می گویند: نصف دو چیز مساوی، باهم مساوی است. این قاعده آنقدر ساده است که نیازی به اقامه برهان نیست. از مبادی هر علم برای پاسخ به مسائل آن علم بهره برده می شود. بدون دانستن مبادی یک علم، نمی توان در حل مسائل آن علم موفق بود. آیا در علم حقوق، مبادی حقوق متصور است؟
بررسی برخی از آثار حقوقی می رساند که مبادی را به معنی لغوی آن گرفته اند، نه معنی اصطلاحی آن در علم منطق. به عنوان مثال، برخی وقتی از مبادی حقوق مدنی صحبت می کنند، مقصودشان این است که حقوق مدنی از کجا شروع شد، مبدا آن کجا بود؟ از جمله پاسخ می دهند الواح دوازده گانه روم قدیم، مبدا آغاز حقوق مدنی امروز است. در حالی که با نگاه علم منطق به مفهوم مبادی، باید از این صحبت کنند که دانسته ها و داده های اولیه علم حقوق چیست که مفروض گرفته شده و بر اساس آنها مسائل علم حقوق حل می شود، مانند «فردی که مجنون دایمی است، نمی تواند شخصا معامله کند (اهلیت معامله ندارد)»؛ و لذا حکم به بطلان معامله مجنون می شود. «فردی که به دنیا نیامده است، نمی تواند طرف معامله باشد»، و لذا حکم به بطلان معامله با جنین می شود. «اگر قبح بودن چیزی اعلام نشده است، بابت انجام آن نمی توان مجازات کرد» و لذا حکم به تولد اصلی با عنوان «قانونی بودن جرم و مجازات» می شود. این گزاره ها نیازی به اقامه برهان ندارند و از داده های بدیهی محسوب می شوند، ولکن از آنها برای پاسخ به مسائل علم حقوق یا ساخت قواعد حقوقی استفاده می شود. با این حساب، مبادی علم حقوق بسیار مبسوط خواهد بود و گرایش های مختلف حقوقی را در بر می گیرد، مگر اینکه محدود شود، مانند مبادی حقوق مدنی، مبادی حقوق جزایی، مبادی حقوق بین الملل. به نظر می رسد با این رویکرد علم منطق، اثر درخوری در زمینه مبادی علم حقوق عرضه نشده است. لازم است ذکر شود که گزاره هایی مانند «علم حقوق برای تنظیم روابط اجتماعی است»، «علم حقوق برای احقاق عدالت است»، و یا «علم حقوق برای تنظیم روابط اجتماعی توام با عدالت است» از مبادی علم حقوق نیست، بلکه هدف (غایت) علم حقوق است و موضوع آن قواعد و مقررات الزام آور دارای ضمانت اجرا است.
در ادامه به مفهوم موازین و نسبت آن با دیگر واژه گان می پردازیم. در سخن از موازین، این آیه کریمه قرآن در ذهن می آید:
وَ نَضَعُ الْمَوازِينَ الْقِسْطَ لِيَوْمِ الْقِيامَةِ فَلا تُظْلَمُ نَفْسٌ شَيْئاً – ما ترازوهای عدل را در روز قیامت برپا می‌کنیم؛ پس به هیچ کس کمترین ستمی نمی‌شود؛»
در متون حقوق موضوعه، در اصل ۴ قانون اساسی، موازین به کار رفته است:
کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهاء شورای نگهبان است.
در لغت، موازین جمع میزان و از ریشه وزن به معنی سنجه است؛ چیزی که چیزی های دیگر را با آن می سنجد. ترازو را میزان گویند، چون وزن اشیاء را با آن می سنجد. موازین اسلامی، یعنی سنجه های اسلامی. صفت اسلامی می رساند که هر سنجه ای (میزانی) نمی تواند اساس قوانین کشور باشد.
نظر به اینکه هرچیزی نمی تواند میزان و وسیله سنجش باشد، و لازم است با یک مبنایی، چیزی را میزان را قرار داد، می توان گفت میزان برآمده از مبناست. به عنوان مثال، چرا امام علی علیه السلام میزان است؟ چون مبنای ما این است که خداوند باید الگو و سنجه را تعیین کند و همو علی علیه السلام را به عنوان «امام» برگزید. از این منظر، چرا عدالت، میزان سنجش است؟ چون مبنای ما آموزه های قرآن است که چنین حکم می کند:
«لَقَد أَرسَلنا رُسُلَنا بِالبَيِّناتِ وَأَنزَلنا مَعَهُمُ الكِتابَ وَالميزانَ لِيَقومَ النّاسُ بِالقِسطِ ۖ – ما رسولان خود را با دلایل روشن فرستادیم، و با آنها کتاب (آسمانی) و میزان (شناسایی حقّ از باطل و قوانین عادلانه) نازل کردیم تا مردم قیام به عدالت کنند؛»
دقت کنیم که قبل تر آمد، عدالت، مبناست، اما در سطور فوق گفتیم عدالت، میزان است. بالاخره، عدالت مبناست یا میزان؟ بستگی به کاربست آن دارد. در مقام قاعده سازی، عدالت، مبناست، اما در مقام سنجش، عدالت، میزان است. وقتی می خواهیم قاعده ای بسازیم، باید بر مبنای عدالت بسازیم و قاعده موجود را در مقام ارزیابی، از نظر عادلانه بودن، با عدالت بسنجیم. عدالت، در مقام ساختن، مبناست و در مقام سنجش، میزان. همان طور که در روایتی از امام صادق علیه السلام، وقتی از معنای میزان سوال کردند، فرمودند:
«قَالَ: فَمَا مَعْنَي الْمِيزَانِ؟ قَالَ(ع): اَلْعَدْلُ قَالَ: فَمَا مَعْناهُ فِي كِتابِهِ: (فَمَن ثَقُلَت مَوازِينُهُ)؟ قَالَ(ع): فَمَنْ رَجَحَ عَمَلُهُ – زنديق گفت: پس معناي ميزان چيست؟ حضرت فرمود: عدل. زنديق گفت: پس، اينكه در كتاب خود گفته است: «و كسي كه ترازوهايش سنگين باشد». به چه معناست؟ حضرت فرمود: يعني كسي كه عملش بچربد.»
امام رضا علیه السلام نیز در سخن از رسالت حضرت حجت علیه السلام بعد از ظهور (جعله الله عاجلا قریبا)، میزان را عدل معرفی می کنند:
«… وَضَعَ مِیزَانَ الْعَدْلِ بَیْنَ النَّاسِ فَلَا یَظْلِمُ أَحَدٌ أَحَدا…؛ او میزان عدل را در بین مردم می نهد پس احدی به احدی ظلم نمی کند.»
لذا وقتی از موازین اسلامی صحبت می شود، که ظاهرا فاقد سابقه استفاده در فقه است، لزوما سخن از مبانی اسلامی نیست. طبق مطالب گفته شده، مبانی، زاینده موازین است. در عین حال، یک مفهوم یا یک امر می تواند هم مبنا باشد، هم میزان.
در قانون اساسی، هر سه عبارت «موازین اسلامی»، «مبانی اسلام» و «احکام اسلام» به کار رفته است. اگر به فرض حکمت قانونگذار پایبند باشیم، بایست در جستجوی تفاوت بین این عبارات باشیم. مراجعه به مشروح مذاکرات تدوین قانون اساسی، چندان کمکی به فهم دقیق این عبارات و تمیز آنها از هم نمی کند، چرا که روی مفهوم این عبارات بحث نکرده اند. شورای نگهبان نیز در بیان نظر خود بیشتر از عبارت «موازین شرعی» یا «عدم مغایرت با موازین شرعی» استفاده می کند، نه «موازین اسلامی»، یا «عدم مخالفت با موازین اسلامی». به نظر می رسد موازین اسلامی از آن جهت که ملاک سنجش قرار می گیرند، همان احکام اسلامی است. چرا که طبق معنای لغوی موازین، کیفیت تبعیت از احکام اسلامی، میزان سنجش اعمال است. مستفاد از اصل ۹۶ قانون اساسی نیز، (عدم مغایرت با احکام اسلام) این ترادف قابل دفاع به نظر می رسد. از جهت دیگر، ممکن است در برخی موارد حکم اسلامی وجود نداشته باشد، چه حکم در معنی فتوی و چه حکم حکومتی؛ اما فرض این است که موازین اسلامی همیشه موجودند. لذا لازم است حکم اسلامی را با استفاده از یک سری چارچوب های کلی مانند اصول عملیه و عقلیه، قواعد فقهی و نیز احکام اسلامی موجود استخراخ کرد. در این صورت، موازین اسلامی دامنه وسیع تری از احکام اسلامی دارد و اعم از آن می باشد.
در پایان لازم است متذکر شویم که شاید ثمره عملی چندانی بر این بحث متصور نیست و بیشتر از بعد نظری و کاربست دقیق مفاهیم مفید است که لازمه کار یک پژوهشگر حرفه ای در حقوق است تا حداقل مفاهیم را دقیق به کار ببرد.

منبع این مطلب از فصل دوم کتاب ذیل است:
اثر طاهر حبیب زاده، هنر پژوهش در حقوق: رویکرد عینی و کاربردی (این کتاب با مراجعه به حدود هزار اثر (!) در حال تدوین نهایی است و انشالله به زودی منتشر و اطلاع رسانی خواهد شد)