با توجه به اینکه در متن قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب 1382 بحث صلاحیت قضایی و قانون حاکم در قراردادهای الکترونیکی مورد توجه قرار نگرفته است و ممکن است در محاکم و محافل حقوقی نظرات مختلفی ارائه شود، لذا با توجه به آنچه که در مجلد سوم از مجموعه حقوق فناوری اطلاعات مورد بررسی قرار گرفته است، پیشنهادی در قالب یک مجموعه مقررات 12 ماده ای به شرح ذیل ارائه می شود که در حقیقت به نوعی پاسخی به ماده 3 برنامه جامع توسعه تجارت الکترونیکی مصوب 1384 است که مقرر می کند قوه قضائیه باید با همکاری وزارت بازرگانی «نسبت به تدوین قواعد رفع تعارض قوانین جدید به عنوان بخشی از قانون عام آیین دادرسی مدنی فضای تبادل اطلاعات و قانون آیین دادرسی خاص تجارت الکترونیکی از جمله قواعد داوری و واسطهگری برخط برای تسهیل در حل و فصل اختلافات ناشی از تجارت الکترونیکی حداکثر تا پایان سال 1384 اقدام کند.» در حالی که هنوز با گذشت قریب به 7سال (در سال 1391) از مهلت مقرر در این ماده، هنوز این امر محقق نشده است!
به نظر نگارنده این پیشنهاد می تواند به سه صورت در سیستم حقوقی ایران ترزیق شود:
1. تصویب به عنوان قانون مجزا،
2. ادغام در قانون مدنی ایران،
3. ادغام در قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب 1382.
راه حل اول به دلیل اجتناب از تصویب مجموعه مقررات پراکنده در حوزه حقوق فناوری اطلاعات توصیه نمی شود. راه حل دوم نیز به دلیل اجتناب از دخالت و برهم زدن یکپارچگی سنتی و مستحکم قانون مدنی ایران مناسب به نظر نمی رسد. هر چند که برخی از کشورها مانند فرانسه و ژاپن برخی از مقررات مربوط به معاملات الکترونیکی را در قانون مدنی خود وارد کرده اند. اما راه حل سوم به دلیل ارتباط علمی و کامل این مجموعه با تجارت الکترونیکی و در راستای رفع خلاهای حقوقی آن و نیز اجتناب از پراکندگی در مقررات ناظر بر تجارت الکترونیکی ارجح به نظر می رسد. در صورت اتخاذ شیوه سوم مناسب است در متن قانون تجارت الکترونیکی ایران فصلی به این موضوع با عنوان تعیین دادگاه صالح و قانون حاکم در تعهدات قراردادی الکترونیکی اختصاص یابد.
پیش نویس قانون تعیین دادگاه صالح و قانون حاکم در تعهدات ناشی از قراردادهای الکترونیکی ایران
مقدمه
با توجه به گسترش روز افزون استفاده از اینترنت در جامعه تجاری ملی و بین المللی و لزوم تعیین دادگاه صالح و قانون حاکم جهت حل و فصل اختلافات ناشی از قراردادهای الکترونیکی و ایجاد تعیّن در مسائل حقوقی مرتبط و عدم پاسخگویی کامل قواعد حل تعارض سنتی، این قانون در سه فصل و 12 ماده به شرح زیر ]در تاریخ (درج تاریخ)[ تدوین ]و تصویب[ شده است.
فصل اول: کلیات
ماده 1. دامنه اعمال
1. این قانون جهت تعیین دادگاه صالح و قانون حاکم در تعهدات قراردادی ناشی از قراردادهای الکترونیکی منعقده بین تاجر با تاجر و تاجر با مصرف کننده در سطح داخلی و بین المللی تدوین ]و تصویب[ شده است.
2. تعیین داخلی یا بین المللی بودن قرارداد در هر مورد با قانون داخلی است.
3. از دیدگاه این قانون مفهوم محل تجارت، اقامت و سکونت دایمی در هر مورد همان است که در حقوق سنتی بیان شده است.
ماده 2. تعاریف
در این قانون:
الف) «مصرف کننده» شخصی است که برای اهداف شخصی، خانوادگی یا خانگی عمل می کند.
ب) «تاجر» شخصی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار دهد. معاملات تجارتی طبق مواد 2 الی 5 قانون تجارت تعیین می شود.
ج) «قرارداد الکترونیکی» عبارت است از قراردادی که با بهره گیری از ابزارهای نوین ارتباطی مانند تبادل الکترونیکی داده ها، ایمیل، وب سایت و اتاق گفتگو و هر نوع طریق ارتباطی اینترنتی انجام می شود.
د) «قرارداد مصرف کننده» عبارت است از قراردادی الکترونیکی که بین مصرف کننده از یک سو و تاجر از سوی دیگر منعقد می شود.
ه) «قرارداد تاجر با تاجر» عبارت است از قراردادی الکترونیکی که در آن هر دو طرف قرارداد تاجر هستند.
فصل دوم: تعیین دادگاه صالح در قراردادهای الکترونیکی
ماده 3. در اختلافات ناشی از قراردادهای الکترونیکی تاجر با تاجر دادگاه محل تجارت خوانده صالح به رسیدگی است. در صورت تعدد محل تجارت، دادگاه محل تجارت اصلی ملاک خواهد بود. در صورت فقدان محل تجارت، دادگاه محل سکونت دایمی صالح خواهد بود.
ماده 4. در اختلافات ناشی از قراردادهای الکترونیکی تاجر با مصرف کننده که از طریق وب سایت منعقد شده است:
الف) طرف مصرف کننده می تواند علیه طرف تاجر در دادگاه محل اقامت خود اقامه دعوی کند، مشروط بر اینکه:
1. وب سایت از ماهیت تعاملی برخوردار باشد؛ و
2. هدف طرف تاجر از تاسیس وب سایت عرضه کالا یا ارائه خدمات در محل اقامت طرف مصرف کننده باشد؛ و
3. عرضه کالا و خدمات در محل اقامت مصرف کننده به طور مستمر باشد. استمراری بودن هدف دارنده وب سایت را می توان از مندرجات وب سایت و نیز رویه تجاری قبلی دارنده وب سایت با ساکنان محل اقامت طرف مصرف کننده تشخیص داد.
ب) در راستای حمایت از طرف مصرف کننده، طرف تاجر تنها در محل اقامت دایمی طرف مصرف کننده می تواند وی را تحت تعقیب قرار دهد.
تبصره 1: در صورت فقدان محل اقامت دایمی محل سکونت طرف مصرف کننده ملاک خواهد بود.
تبصره 2: در راستای احراز شروط بند 2 فوق زبان، واحدهای پولی قابل پرداخت، آدرس الکترونیکی، نام دامنه و محل استقرار سیستم های اطلاعاتی وب سایت نقش تعیین کننده ندارد.
ماده 5. در راستای اعمال بند 2 ماده قبل، فرض بر این است که طرف تاجر در محل اقامت طرف مصرف کننده به انجام تجارت می پرداخته است. بار اثبات خلاف این فرض بر دوش طرف تاجر است. در این راستا دادگاه موارد زیر در نظر می گیرد:
1. آیا طرف تاجر در وب سایت خود، مثلا در بخش شرایط و ضوابط فروش، مقرره ای آورده است که با مصرف کنندگان از کشورهای خاصی وارد قرارداد نمی شود یا نه.
2. آیا در مسیر انعقاد طرف تاجر از مصرف کننده خواسته است که جزئیات محل استقرار و هویت خود را ارائه کند یا نه.
3. آیا طرف تاجر از روش های فنی موجود برای ممانعت از ورود مصرف کنندگان کشورهای خاص به وب سایت بهره برده است یا نه.
4. آیا طرف تاجر برای ممانعت از دریافت سفارش از سوی ساکنان کشورهایی که قصد ندارد با افراد مستقر در آنها وارد قرارداد شود گام های لازم را برداشته است یا نه، مثلا در وب سایت خود عدم ارسال کالا برای آن کشور را بیان کرده باشد.
ماده 6. در تعیین محل استقرار مال دیجیتالی فرض بر این است که مال در محل تجارت فروشنده واقع است.
ماده 7. در تعیین محل تسلیم کالای دیجیتالی به شیوه اینترنتی از سوی فروشنده در قراردادهای تاجر با تاجر فرض بر این است که اجرا در محل تجارت فروشنده تاجر انجام می شود. در صورت تعدد محل تجارت یا فقدان آن مطابق با بند 1 ماده 4 عمل می شود. در قراردادهای تاجر با مصرف کننده محل اقامت طرف مصرف کننده و در صورت فقدان محل اقامت محل سکونت دایمی وی محل اجرا فرض می شود.
ماده 8. در تعیین محل ارائه خدمات الکترونیکی به شیوه اینترنتی از سوی ارائه کننده خدمات فرض بر این است که اجرا در محل تجارت ارائه کننده خدمات انجام می شود. در صورت تعدد محل تجارت، دادگاه محل تجارت اصلی ملاک خواهد بود. در صورت فقدان محل تجارت، دادگاه محل سکونت دایمی صالح خواهد بود.
ماده 9. در تعیین محل انجام پرداخت الکترونیکی از سوی خریدار، پرداخت در محل استقرار بانک یا نهادی که خریدار در آن حساب دارد انجام می شود.
فصل سوم: تعیین قانون حاکم در قراردادهای الکترونیکی
ماده 10. طرفین می توانند کتبا بر قانون حاکم بر قرارداد الکترونیکی فی مابین توافق کنند. این توافق می تواند با استفاده از ابزارهای سنتی یا الکترونیکی نوین تنظیم شود، مشروط بر اینکه در واسط بادوام بوده و برای ارجاعات بعدی در دسترس و قابل استفاده باشد.
تبصره 1. در قراردادهای تاجر با مصرف کننده قواعد آمره قانون محل اقامت مصرف کننده همچنان اعمال می شود و در صورت تعارض بین قواعد آمره و قانون منتخب، قواعد آمره تفوق خواهد داشت.
تبصره 2. در راستای حمایت حداکثری از مصرف کننده، از بین قانون حمایت از مصرف کننده در کشور محل اقامت یا سکونت وی و قانون منتخب طرفین آن قانونی اعمال می شود که حداکثر حمایت از مصرف کننده به عمل می آورد.
ماده 11 . در صورت فقدان توافق بر قانون حاکم به شرح زیر عمل می شود:
1. در قراردادهای تاجر با تاجر قانون محل وقوع عقد حاکم خواهد بود.
2. در قراردادهای تاجر با مصرف کننده قانون محل وقوع عقد حاکم خواهد بود؛ با این حال طرف مصرف کننده از حمایت های قانون محل اقامت یا محل سکونت خود نیز بهره مند خواهد بود.
ماده 12 . در راستای تعیین قانون حاکم، زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی مطابق با مواد 26 الی 30 قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب 1382 توام با اعمال قواعد سنتی تعیین می شود.