دکتر طاهر حبیب زاده
دانشکده حقوق دانشگاه امام صادق (ع) – آی. دی. تلگرام و اینستاگرام: @drtaherhabibzadeh
هیچ قانونگذاری نمی تواند همه مسائل آتی را، که امروز مطرح نیستند، پیش بینی کند و از قبل حکم آنها را تعیین نماید. از طرف دیگر، در زمان ظهور مسائل جدید نیازمند حکم هستیم. وضع فوری قانون نیز ممکن نیست. حداقل در سیستم حقوقی ایران، از زمان شروع تدوین یک لایحه تا تصویب آن گاهی ۱۴ سال زمان گذشته است (لایحه قانون تجارت یک نمونه است که هنوز (سال ۱۳۹۸) به نهایت نرسیده است). اصل ۱۶۷ قانون اساسی برای چنین مواقعی راهی را تعیین کرده است؛ گرچه در عمل در همه موارد گره گشا نیست. این اصل مقرر می کند:
قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
اولا، اصل فوق یک حکم تکلیفی برای قاضی است (ضمانت اجرای این اصل در بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی، ماده ۵۹۷، آمده است)؛ ما معتقدیم قاضی خصوصیتی ندارد جز اینکه قانونا ملزم است. هر پژوهشگری می تواند از مسیر تعیین شده پیروی کند.
ثانیا، تکلیف اولیه مراجعه به «قوانین مدونه» است. از این منظر عرف فی نفسه نمی تواند منبع باشد، چرا که عرف قاعده الزام آور نانوشته است نه مدون، مگر در مواردی که قانون مدون حکم به ارجاع به عرف کند.
ثالثا، منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر ابتدا به ساکن نمی تواند مستند رای قاضی باشد، چرا که قانون مدون محسوب نمی شود.
رابعا، اگر قانون حقا کمک کننده نباشد منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر ملاک خواهند بود. اینکه قانون واقعا کمک کننده نیست، باید اثبات شود؛ صرف ادعا کافی نیست. لذا قاضی یا پژوهشگر، باید سعی کند که حکم مساله را از قوانین برون بکشد. اگر قانون تعارض دارد، سعی کند تعارض را حل کند و به صرف تعارض ظاهری، قوانین مدون را کنار ننهد. اگر قانون مجمل است، اجمال را برطرف کند و اگر ناقص است، سعی کند با ابزارهای تفسیری، نقص را مرتفع سازد. و اگر در نهایت حقا دست خالی شد، آنگاه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر مراجعه نماید. با توجه به اینکه احتمال نیافتن حکم یک موضوع در قوانین مدونه وجود دارد، پس اهالی حقوق مانند قاضی و پژوهشگر، حتما باید به ابزارهای استفاده از منابع معتبر اسلامی مجهز باشند. با این فرض، آیا شرایط تصدی امر قضا در دستگاه قضایی ایران برای اجرای اصل ۱۶۷ کمک می کند؟ چند درصد از قضات محاکم یا پژوهشگران می توانند از منابع معتبر اسلامی استنباط کنند؟! شاید واضعان اصل ۱۶۷، انتظار بسیار بالایی از سطح علمی قضات داشته اند که چنین اصل مهمی را وضع کرده اند.
نکات تکمیلی اصل ۱۶۷ را در ادامه ذکر می کنیم:
۱. در عبارت «منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر»، کلمه تفکیک کننده «یا» آمده، بدون اینکه اولویت بندی شود که در صورت وجود فتاوا، حتما باید فتاوا و در صورت فقدان هیچ فتوای معتبری، منابع معتبر اسلامی ملاک است؛ همچنین، روشن نیست که در صورت تعدد فتاوای معتبر، کدام فتوی ملاک عمل خواهد بود. این نحوه نگارش، آن هم در قانون اساسی، یک ایراد بسیار جدی محسوب شود. در هر حال، به دلیل وجود «یا» تفکیک، قاضی یا پژوهشگر می تواند در صورتی که حتی فتاوای معتبر وجود دارد، دست به استنباط از منابع معتبر اسلامی بزند. در هر حال استناد به فتاوی معتبر در صورتی مجاز است که عینا در همان مساله مورد نظر، فتوی صادر شده باشد و الا نمی توان حکم بیان شده در مساله مشابه را به مساله مورد بحث تسری داد؛ ای بسا صاحب فتوی، با تغییر اندک در مساله، حکم دیگری صادر کند. اگر چنین فتوای روشن و عینی در مساله یافت شود، کار قاضی یا پژوهشگر ساده است. اما اگر فتوای معتبری وجود نداشته باشد، می توان از منابع معتبر اسلامی کمک گرفت. در این زمان، قاضی یا پژوهشگر مکلف است از اصول استنباط اسلامی بهره برد و خود را در مقام یک فقیه قرار دهد و الا چگونه می توان به منابع معتبر اسلامی استناد کرد؟ آیا چنین استنباطی از عهده هر قاضی یا پژوهشگر بر می آید؟! و آیا اصل ۱۶۷ قانون اساسی در عمل کمک کننده است؟!
۲. آیا می توان برای رفع اجمال یا تعارض یا نقص از قانون، از منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر کمک گرفت و آنگاه به خود قانون استناد کرد؟ پاسخ مثبت است. گاهی کلمات متن قانون از فقه گرفته شده بدون اینکه معنی آن در متن قانون بیان شده باشد. برای تعیین مفهوم و حدود آن، لاجرم باید از منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر کمک گرفت، مانند محدوده «حجاب شرعی» در تبصره ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲:
زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد.
۳. منظور از «منابع معتبر اسلامی» و «فتاوای معتبر» چیست؟ منابع معتبر اسلامی همان کتاب، سنت، اجماع و عقل است. اما فتاوای معتبر کدامند؟ باید گفت این عبارت در اصل ۱۶۷ اجمال دارد. آیا فتاوای معتبر در جایی لیست شده اند تا بتوان به آنها رجوع کرد؟ که چنین نیست؛ چگونه باید به فتاوای معتبر آن هم در موضوع محل بحث دست یافت؟ ملاک معتبر بودن یک فتوی چیست؟ تفاوت فتوی ها که امری معمول است چگونه قابل جمع است و قاضی طبق کدام فتوی باید رای صادر کند؟ مثلا در خصوص مرگ مغزی که حیات فرد برگشت ناپذیر است، در خصوص اینکه می توان اعضای بدن وی را برای نجات انسان دیگری قطع کرد، برخی معتقدند حتما باید مرگ حقیقی رخ دهد و الا جایز نیست (آیت الله بهجت ره) و برخی معتقدند اشکال ندارد (امام خامنه ای) و برخی معتقدند اشکال دارد و اگر اولیا میت اجازه دهند باید دیه پرداخت کنند (آیت الله میرزا جواد تبریزی ره). آیا استفتا از مراجع تقلید زمان، فتوی معتبر تلقی می شود؟ آیا استناد به فتاوای مجتهدان متقدم که در قید حیات نیستند، مجاز است، در صورتی که تقلید از آنها جایز نیست؟! ملاحظه می شود که در مقام اجرا، اصل ۱۶۷ با مشکلات زیادی روبروست و ای بسا موجب سردرگمی و تشتت شدید در آرا شود و هنوز در سیستم حقوقی ایران پاسخی به این سوالات داده نشده است. در عمل در محاکم امروز ایران، نظر امام خمینی (ره) و امام خامنه ای (دام ظله) به عنوان فتوی معتبر تلقی می شود. در این راستا، یک نکته مهم در امور کیفری وجود دارد و آن اینکه در صورت تعدد فتاوی معتبر، باید به نفع متهم عمل کرد و آن فتوایی را اعمال کرد که به نفع اوست (عمل به قدر متیقن)، مگر اینکه قاضی یا پژوهشگر دارای قوه اجتهاد باشد و شخصا از منابع معتبر اسلامی اجتهاد کرده و بر اساس آن حکم مساله را صادر کند.
۴. اگر فتاوی معتبر هیچ حکمی در موضوع نداشتند، قاضی یا پژوهشگر باید تلاش کند تا حکم را از منابع معتبر اسلامی استنباط کند؛ اما توان علمی نوع قضات و پژوهشگران در این حد نمی باشد. نتیجه اینکه در این حالت، عملا اصل ۱۶۷ قانون اساسی گره گشا نیست.
۵. یک بحث قدیمی راجع به ارتباط اصل ۳۶ قانون اساسی با اصل ۱۶۷ مطرح است و نوشته های مختلفی در این باب عرضه شده است. اصل ۳۶ مقرر می کند:
حكم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.
دقت در این اصل می رساند که در مباحث کیفری فقط «قانون» ملاک دانسته شده نه منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر. این سوال مطرح شده است که آیا اصل ۱۶۷ فقط در امور مدنی جریان دارد یا در امور کیفری نیز حاکم است؟ در پاسخ ۴ نظر مطرح شده است:
۱. اصل ۱۶۷ اختصاص به دعاوی مدنی دارد. در امور کیفری، اصل ۳۶، اصل ۱۶۷ را تخصیص زده است؛
۲. اصل ۱۶۷، فقط قوانین کیفری شکلی را شامل می شود نه قوانین کیفری ماهوی را؛
۳. اصل ۱۶۷ همه ابعاد دعاوی مدنی را شامل می شود و در دعاوی کیفری فقط در حد رفع سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قانون حاکم است نه برای جرم انگاری جدید: و
۴. اصل ۱۶۷، هم دعاوی مدنی را به طور مطلق شامل می شود و هم دعاوی کیفری را.
بهترین منبع برای تبیین ارتباط این دو اصل، شورای نگهبان است که طبق اصل ۹۶ قانون اساسی مرجع منحصر تفسیر قانون اساسی است. این تفسیر گاهی «صریح» صورت می گیرد و گاهی با «رفتار». در ارتباط با بحث، قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ که تا سال ۱۳۹۲ اجرا می شد، در ماده ۲۱۴ مقرر می کرد:
… دادگاه مکلف است حکم هر قضیه را در قوانین مدون بیابد و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و دادگاه‌ها نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند.
این ماده تکرار اصل ۱۶۷ قانون اساسی است نه اصل ۳۶. مفاد آن در زمان تصویب، مورد ایراد شورای نگهبان واقع نشده است. در حقیقت، شورای نگهبان با «رفتار» خود پذیرفته است که در موارد سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون در امور کیفری، می توان به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر متوسل شد. در نتیجه اصل ۱۶۷ هم در امور کیفری جریان دارد و هم در امور مدنی. با این رویکرد، اصل ۳۶ قانون اساسی را چنین باید معنی کرد که در صورت وجود قانون، باید طبق قانون حکم داد، نه اینکه در فقدان قانون، حتما باید حکم به برائت داد (اصل ۳۷ قانون اساسی).
در تقویت این مدعی فوق، اصل ۳۶ قانون اساسی نگفته است که باید به موجب «قانون مجازات اسلامی» حکم داد؛ بلکه از مطلق «قانون» استفاده کرده است. قانون مجازات اسلامی نیز نگفته است جرم و مجازات منحصرا طبق این قانون مشخص می شود؛ آن هم مطلق «قانون» را به کار برده است. یکی از همین قوانین، قانون اساسی است که مادر همه قانون هاست و در اصل ۱۶۷ مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر را در موارد سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین نه تنها جایز دانسته، بلکه تکلیف کرده است. به عبارت دیگر، قاضی به استناد قانون به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر مراجعه می کند.
از نظر مبنایی نیز، اساسا هدف از تشکیل حکومت اسلامی، اجرای احکام اسلامی است. مقنن سعی می کند احکام اسلامی را در قالب قانون بریزد و در این میان ممکن است یک سری از اعمال مجرمانه از قلم بیافتد یا مستحدثه و نوظهور باشد. ای بسا متهم اعمال بسیار منکری را مرتکب شده باشد که از نظر شرع، مجازات دارد ولی در قانون پیش بینی نشده باشد؛ آیا می توان وی را تبرئه کرد؟ چنین به نظر نمی رسد و در نتیجه امکان جرم انگاری «قضایی» میسر است. گرچه این رویکرد می تواند موجب تشتت آرا محاکم در مواردی که قانون پاسخگو نیست شود، مانند زمانی که فتاوای متفاوتی در یک موضوع صادر شده باشد یا ممکن است گفته شود آرامش روانی جامعه متزلزل می شود چرا که شهروندان نمی دانند علاوه بر قانون چه موارد دیگری ممکن است جرم تلقی شود، لکن از نظر تئوری امکان جرم انگاری قضایی به موجب منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر وجود دارد.
شاید سوال شود که جایگاه اصل برائت در این رویکرد (امکان توسل به اصل ۱۶۷ به صورت مطلق در امور کیفری) کجاست؟ پاسخ این است که نه فقط به صرف سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قانون، بلکه اگر با مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، همچنان دلیلی بر مجرمیت متهم نباشد یا بر مجرمیت وی تردید شود، اصل برائت جریان دارد. در هر حال، این نتیجه بار سنگینی بر عهده قضات می گذارد و آن این است که بایست از دانش بسیار بالایی در امور حقوقی و کیفری از منظر اسلامی برخوردار باشند تا در موارد عدم پاسخگویی قانون، بتوانند اعمال نظر کنند. در این راستا، اگر متهم مدعی شود که حکم شرعی فعل یا ترک فعل خود را نمی دانسته است در این صورت باید دید آیا جاهل قاصر است یا جاهل مقصر. جاهل مقصر نمی تواند از جهل به عنوان عامل رفع مسئولیت کیفری استفاده کند. در تقویت این نظر، گفته می شود «جهل به قانون مسموع نیست»، و فرض می شود پانزده روز بعد از انتشار قانون همه آحاد ملت در آن مطلع شدند؛ اما در عمل هیچ گاه چنین اطلاعی حاصل نمی شود. حتی اهالی حقوق نیز از بخش مهمی از قوانین، به ویژه قوانین خاص، بی اطلاع اند مگر اینکه حاجتی پیش آید و مجبورا مطلع شوند. همین عذر، در مورد احکام شرعی نیز حاکم است مگر در مواردی که مساله مبتلابه نباشد و انتظار از یک مسلمان آن است که بدان آگاه باشد.
از توضیحات فوق، یک نکته ظریف حاصل می شود و آن این است که «محتوی» منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر هیچگاه محتاج به تایید مقنن نیستند و مشمول «عطف به ماسبق نشدن قوانین» نمی باشند بلکه «امکان استناد به آنها» محتاج به تصریح مقنن است که در اصل ۱۶۷ قانون اساسی و نیز برخی از مواد در قوانین عادی مورد تصریح واقع شده اند؛ بلکه از همان زمان که ایجاد می شوند ولو در ۱۰۰۰ سال قبل، دارای اثر اند به شرطی که قانون پاسخگو نباشد. در تقویت این مطلب و نیز حکومت اصل ۱۶۷ بر اصل ۳۷ قانون اساسی، دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه شماره ۵۷۵ مورخ ۱۳۶۶/۰۱/۲۹ اظهار نظر کرده است:
ماده ۶ قانون مجازات اسلامی مصوب مهر ماه ۱۳۶۱ که مجازات و اقدامات تامینی و تربیتی را بر طبق قانونی قرار داده که قبل از وقوع جرم وضع شده باشد منصرف از قوانین و احکام الهی از جمله راجع به قصاص می باشد که از صدر اسلام تشریع شده اند بنابراین رای شعبه چهاردهم دیوان عالی کشور‌که حسب درخواست اولیاء دم و به حکم آیه شریفه «و لکم فی‌القصاص حیات یا اولی‌الالباب» بر این مبنا به قصاص صادر گردیده صحیح تشخیص می شود.
در مذاکرات هیات عمومی دیوان منتهی به این رای آمده است:
با توجه به این که مجازات قصاص از مجازات های اسلامی است و افراد یک جامعه مسلمان اسلام و قوانین آن را قبول دارند و با توجه به استدلال قرآن‌کریم در مورد قصاص که می‌فرماید: «و لکم فی‌القصاص حیوه یا اولی الالباب» علی هذا نظر شعبه کیفری یک زاهدان مبنی بر قصاص صحیح است.
موید دیگر، ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ است که حداقل در مورد «حدود» اصل ۱۶۷ را بر اصل ۳۶ حاکم دانسته است:
در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده است طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران عمل می شود.
به همین ترتیب، در نظریه کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در تفسیر ماده ۲۸۹ قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۶۷ آمده است:
دادگاه ها نمی توانند به همین بهانه و به صرف اینکه جرم بودن یک قضیه در قوانین جزایی مدون یافت نمی شود، حکم به برائت متهم صادر نمایند… مراجعه کردن دادگاه به منابع معتبر فقهی جهت تشخیص اینکه قضیه مطرح شده از نظر شرع مقدس اسلام جرم است یا خیر و صدور حکم به مجازات بر مبنای منابع فقهی اشکال ندارد؛…
علی رغم توضیحات فوق، به خوبی می دانیم که «اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها»، «اصل تفسیر مضیق در امور کیفری»، «اصل اباحه»، قاعده عقلی «قبح عقاب بلابیان»، «قاعده درء» و «اصل برائت» که ریشه غالب آنها در ادبیات فقهی اسلامی است، طرفداران پروپاقرصی دارند. با استناد به همین اصول برخی معتقدند که اصل ۱۶۷ فقط در امور مدنی جریان دارد و اگر قاضی نتواند از خود قانون کمک بگیرد، باید حکم به برائت دهد و حق ندارد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر مراجعه کند. تا جایی که تحقیق کرده ایم، رویه قضایی از این رویکرد استقبال کرده و عمدتا مبتنی بر متون قانون عمل می کند. به عنوان یک نمونه، مرحوم دکتر کاتوزیان می نویسند:
در دعواي کيفري همين که دادرس نتواند براي عمل ارتکابي مجازاتي در قوانين بيابد بايد حکم به برائت متهم دهد, هرچند که آن کار از نظر اخلاقي زشت و شايسته کيفر باشد. اين کار استنکاف از حق گذاري نيست بلکه لازمه ي اجراي اصل برائت و نتيجه ي احترازناپذير اصل قانوني بودن مجازات هاست.
در این رویکرد، البته به شکل «معتدل» و «میانه»، برای رفع چالش بین اصل ۱۶۷ و رویکرد ماده ۲۱۴ قانون ۱۳۷۸ از یک طرف و اصل ۳۶ و اصول مهم جزایی که در بالا ذکر شد، از طرف دیگر، گفته می شود که اصل ۱۶۷ برای رفع سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قانون است نه برای جرم انگاری جدید. به عنوان مثال، وقتی از مفاهیم حق الله و حق الناس در متون جزایی صحبت می شود بدون اینکه مفهوم آنها در قانون تبیین شود، باید از منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر کمک گرفت؛ نه برای تصمیم در مورد فعل یا ترک فعلی که اساسا قانون آن را جرم نمی داند، به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر رجوع کنیم تا ببینیم از نظر شرع، جرم است یا خیر و حسب مورد رفتار کنیم. اگر این رویکرد نیز پذیرفته شود، همچنان محلی برای اجرای اصل ۱۶۷ قانون اساسی در امور کیفری باقیست نه اینکه کلا بگوییم اصل ۱۶۷ در امور کیفری جریان ندارد.
گرچه با وضع قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، ماده ۲۱۴ قانون ۱۳۷۸ به کلی حذف شد و این حذف یک ایراد مهم به حساب می آید چرا که مشخص نشده است قاضی با چه استنادی بایست در امور کیفری رای دهد، لکن به نظر ما، وقتی یک زمان شورای نگهبان برای حل تعارض این دو اصل، حکومت اصل ۱۶۷ بر اصل ۳۶ را یادآور می شود (زمان تصویب قانون ۱۳۷۸) که برای ۱۵ سال اجرا می شده است (تا تصویب آیین دادرسی کیفری جدید در سال ۱۳۹۲) و بعد سکوت می کند، همان رویکرد قبلی حاکم است مگر اینکه صریحا اعلام کند که از نظر قبلی خود برگشته است که تاکنون چنین نظر صریحی بیان نشده است. یا چنین گفته شود که حذف ماده ۲۱۴ سابق به معنی برگشت «عملی» از نظر قبلی است. این استدلال ضعیف است به این دلیل که متن قانون را شورای نگهبان تدوین نمی کند تا حذف ماده ۲۱۴ به معنی عدول شورا از نظر قبلی باشد، بلکه در خصوص مصوبه مجلس اعلام نظر می کند که فاقد این ماده بوده است. ضمن اینکه ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به حکومت اصل ۱۶۷ در امور کیفری، حداقل در مورد حدود، تصریح دارد.
نتیجه مختصر بحث آن است که اصل ۱۶۷ قطعا در امور کیفری نیز حاکم است و اگر قائل به جرم انگاری غیر از متن قانون و مجازات به موجب اصل ۱۶۷ نباشیم، حداقل باید برای رفع سکوت یا نقص یا اجمال یا ابهام یا تعارض قانون از اصل ۱۶۷ کمک بگیریم نه اینکه به کلی آن را کنار بگذاریم. در هر حال، نظام قانون گذاری غیرحرفه ای موجب ظهور اینگونه تشتت ها و در واقع هدر رفت زمان اهالی حقوق و حتی تضییع حقوق اشخاص می شود.
بهترین راه برای رفع این تعارض، ورود قاطعانه شورای نگهبان است تا با ارائه نظریه تفسیری صریح از اصل ۱۶۷، به چالش موجود پاسخ دهد. بهتر از این، اصلاح اصل ۱۶۷ قانون اساسی است، همانطور که گفته می شود در پیش نویس اصل ۱۶۷ فعلی به جای «دعوا» عبارت «دعوای حقوقی» آمده بود و در متن نهایی «حقوقی» حذف شد.