مقدمه
این نوشته در پی بروز یک مسئله در باب عقد مضاربه مورد تحقیق و نگارش درآمد: آیا در عقد مضاربه حتما باید سرمایه گذار وجه نقد یعنی پول در اختیار طرف مقابل قرار دهد یا هر نوع مالی را می توان سرمایه قرار داد؟ به ویژه اینکه در زمان حاضر اختصاص فضا و امکانات فعالیت و خدمات مشاوره ای برای استارتاپ ها نوعی عقد مضاربه را در ذهن تداعی می کند.
به طور غیرقابل پیش بینی دامنه بحث به تعارض قانون جاری کشور با فتوای مراجع کشید و در صدد برآمدیم این موضوع را نیز تا حدودی بررسی کنیم، سوالی که شاید بتوان گفت فقط در سیستم حقوقی ایران به این دقت و جدیت و گستردگی قابل طرح است، چرا که بر خلاف خیلی از سیستم های حقوقی دنیا که قانونگذاری متکی بر تصمیمات کارشناسی صرف است، در حقوق ایران این منابع اسلامی است که جوهره بخش قابل توجهی از قوانین را تشکیل می دهد نه صرفا نظر کارشناسان. سخنگویان اصلی این منابع نیز فقهای عظام هستند که خودشان هم در موارد قابل توجهی با یکدیگر وحدت نظر ندارند.
در این میان قانونگذار طبیعتا فقط می تواند منعکس کننده یکی از این نظرات باشد و نظرات مابقی فقها بر زمین می ماند. همین امر طبیعی موجب می شود مکلفین دسته دوم در مقام عمل با تعارض قوانین و فتوی مرجع خود روبرو شوند؛ مرجع می گوید تسهیلات مرسوم بانکی مانند وام حرام است چون ربوی است، بانک می گوید قانونی است و اشکالی ندارد. مکلف نیازمند بر سر دو راهی انتخاب قانون یا نظر مرجع در می ماند. یا اینکه مرجع تقلید ازدواج مجدد مرد را بدون هیچ قید و شرطی صحیح می داند اما قانون کسب اجازه دادگاه را شرط می داند و اگر مردی بدون اجازه دادگاه با وجود همسر اول ازدواج مجدد کند و واقعه نکاح را ثبت نکند مجرم است و تا یک سال حبس دارد! مردی بدون اجازه دادگاه ازدواج می کند و مدعی می شود طبق نظر مرجع اش درست عمل کرده است و جرمی نکرده است، اما قاضی مدعی است مجرم هستید. مثال دیگر سن بلوغ است. برخی فقها در زمان ما ۱۳ سال تمام قمری را ملاک سن بلوغ دختر می دانند اما قانون سن ۹ سال تمام قمری را. از نظر آن فقیه دختر ۱۰ ساله بالغ نیست اما از نظر قانون بالغ است. مثال دیگر، فقیهی معتقد است زن دایم از همه اموال غیرمنقول شوهرش ارث نمی برد و فقیه دیگری اعتقاد بر ارث بری زن دایم از هر نوع مالی دارد. قانون هم حدود ۷۰ سال بر اعتقاد فقیه اول بود و تا سال ۱۳۸۷ بر اساس ماده ۹۴۶ قبلى قانون مدنی زوج از تمام اموال زوجه ارث مى برد ولى زوجه فقط از اموال منقول و قیمت بناها و اشجار ارث مى برد. در سال ۱۳۸۷ این رویکرد به سمت نظر فقیه دوم تغییر یافت و مقرر شد زوج از تمام اموال زوجه ارث می برد و زوجه در صورت فرزنددار بودن زوج یک هشتم از عین اموال منقول و یک هشتم از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان ارث می برد و در صورتی که زوج هیچ فرزندی نداشته باشد، سهم زوجه یک چهارم از همه اموال به ترتیب یاد شده است. مثال های دیگری هم به کثرت قابل طرح است. نحوه حل این تعارض بین فتوی و قانون محل تامل جدی است.
با ذکر این نکته که وقتی برای حل این تعارض به قوانین جاری کشور مراجعه می کنیم، هیچ مقرره ای دیده نمی شود (مثلا برای انتخاب از بین قانون داخلی و خارجی در امور خصوصی قواعد حل تعارض داریم که در حقوق بین الملل خصوصی بحث می شود اما برای حل چنین تعارضی قاعده ای نداریم). حتی اگر به اصل ۱۶۷ قانون اساسی توسل شود (به نظر ما برای حل تعارض که از قواعد شکلی است نباید به اصل ۱۶۷ توسل کرد، بلکه در مقام یافتن مستقیم قاعده ماهوی برای صدور حکم در دعوی باید به این اصل توسل نمود)، این اصل دلالت دارد بر اینکه وقتی در قوانین مدونه برای حل یک مسئله حقوقی پاسخی نبود، سکوت بود یا قوانین نقص یا اجمال یا تعارض داشتند، باید با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید؛ این اصل حل تعارض را به عهده منابع اسلامی و فتاوی معتبر می گذارد. وقتی به نظر فقها مراجعه می شود اولین مشکل در باب شناخت منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر است که تحقیق مجزایی می طلبد؛ سوالاتی نظیر اینکه در بین این همه فتاوا کدام معتبر است؟ اساسا فتاوی معتبر چه ویژگی دارد و فتوی چه کسی معتبر است؟ و مگر فتوی غیرمعتبر هم داریم؟! و وقتی در بین فتاوای معتبر اختلاف فتوی بود کدام را باید برگزید؟ اینها سوالاتی هستند که می تواند، نه لزوما، موجب شود اجرای اصل ۱۶۷ قانون اساسی با دست انداز مواجه شود. وقتی در بین فتاوی موجود بر فرض که همه معتبر باشند، وحدت نظر نباشد، برخی سکوت اختیار کرده، برخی دستور به عمل به احتیاط داده، برخی تعارض را به نفع فتوی فقها حل کرده و برخی به نفع قانون، این نتیجه عملا می تواند در برخی از موارد به خنثی سازی کارکرد دستگاه قانونگذاری بیانجامد، مانند آنجا که فتوی معتبر به نفع فقها حل تعارض می کند. تکلیف چیست؟
در ادامه موضوع را با مثال های عینی بررسی می کنیم. شروع با بحث عقد مضاربه و سوال ابتدای مقدمه است.
آیا عقد مضاربه تنها با وجه نقد صحیح است یا با هر نوعی مالی؟
بحث را با همان سوال اول در باب عقد مضاربه ادامه می دهیم:
مضاربه عقدی است جایز و معین، که حقوق نخوانده ها هم با نام آن آشنایند هر چند بر مقررات دقیق حاکم بر آن واقف نباشند. این عقد سابقه طولانی در بحث تجارت دارد. افراد صاحب ثروت با دادن بخشی از ثروت خود به دیگری در قالب وجه نقد، به دیگری، توافق می کردند با پول داده شده تجارت مشخصی انجام شود و عایدات به نسبت مشخصی بین سرمایه گذار (صاحب سرمایه) و سرمایه پذیر (عامل/مضارب) تقسیم شود. در واقع عقد مضاربه یک نوع شرکت مدنی، نه تجاری، بین طرفین تشکیل می دهد که فاقد شخصیت حقوقی است. کلید واژه هایی که در این گزارش مختصر بیان شد از نظر حقوقی بسیار مهم اند:
پول از یک طرف نه کالا، انجام تجارت مشخص از طرف دیگر، تقسیم عایدات به نسبت معین.
قانون مدنی ایران در ماده ۵۴۶ قالب کلی عقد مضاربه را چنین آورده است: مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد باق ید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده می شود.
اینکه سرمایه حتما باید وجه نقد باشد، با «باید» مقرر در ماده ۵۴۷ استنباط آمره بودن این قاعده می شود: سرمایه باید وجه نقد باشد. اینکه وجه نقد باید پول رایج کشور باشد یا ارز خارجی نیز وجه نقد محسوب می شود، اختلاف نظرهایی در نوشته های حقوقی دیده می شود. اما به نظر ما توجه به واقعیت تجاری امروز که هم به وجه رایج کشور و هم به ارز خارجی فعالیت تجاری می شود باید ارز خارجی را در حکم وجه نقد دانست.
نظر به توضیح فوق، اگر یک طرف تور ماهیگیری به دیگری بدهد تا با آن ماهی بگیرد و ماهی ها را به نسبت مشخصی مثلا ۵۰-۵۰ بین خود تقسیم کنند، این عمل در قالب عقد مضاربه نیست بلکه عقد جعاله خواهد بود (ماده ۵۶۱ قانون مدنی: جعاله عبارت است از التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیرمعین).
نکته که مطرح است توجه به فضای واقعی کسب و کار است. امروزه در ایران به ویژه در مراکز دانشگاهی مرسوم است که دانشگاه به یک تیم صاحب ایده به جای دادن وجه نقد، جا و محل فعالیت مانند آزمایشگاه به همراه مشاوره های لازم اختصاص می دهد تا تیم بر روی ایده مصوب تحقیق و فعالیت کند و اگر به نتیجه رسید عایدات مادی دارایی حاصله که عمدتا از نوع فکری است به نسبت از قبل توافق شده بین طرفین (دانشگاه-تیم) تقسیم گردد. در اینجا این سوال مطرح می شود که آیا این قالب همکاری می تواند در قالب عقد مضاربه باشد یا خیر؟
نظر به نگاه قانون، پاسخ منفی است. قانون صریحا سرمایه در قالب وجه نقد را شرط می داند. پس با دادن کالا یا خدمات چنانچه در مثال عینی نیز آورده شد عقد مضاربه تحقق نمی یابد. در این رابطه نظرات مراجع معظم تقلید را جویا شده ایم. از میان پاسخ های دریافت شده، دو رویکرد ارایه شده است: ۱. در مضاربه سرمایه باید وجه نقد باشد، و ۲. مضاربه به هر مالی ممکن است.
نظر دوم که از آن آیت الله مکارم شیرازی حفظه الله است، حل کننده قالب همکاری ذکر شده در قالب عقد مضاربه است اما نظر دیگر آقایان از جمله امام خامنه ای، آیت وحید خراسانی، آیت الله صافی، آیت الله نوری همدانی تاکید بر وجه نقد بودن مضاربه است (در رساله عملیه آیت الله بهجت ره نیز بر وجه نقد بودن مضاربه تاکید شده است). متن استفتا و پاسخ دریافتی عینا در ادامه می آید.
متن استفتا در باب عقد مضاربه به شرح زیر است:
بسمه تعالی
با اهدای سلام و تحیات محضر مبارک مرجع معظم تقلید؛
سوالی که خدمت حضرتعالی مطرح است در باب مضاربه است.
در متون قوانین ایران آمده است که در مضاربه سرمایه باید وجه نقد باشد (ماده ۵۴۷ قانون مدنی). این در حالی است که در فضای کسب و کار و سرمایه گذاری امروز، آنچه سرمایه گذار به سرمایه پذیر می دهد لزوما وجه نقد نیست، گاهی ترکیبی از وجه نقد و امکانات است. مثلا ۱۰ میلیون تومان وجه نقد به همراه محل کار و تجهیزات کار. همچنین، گاهی سرمایه پذیر صرفا با وجه نقد دریافتی از سرمایه گذار فعالیت تجاری نمی کند، بلکه وجه نقد دریافتی را برای اجاره محل، خرید تجهیزات و استخدام نیروی انسانی به کار می گیرد و توافق می شود سود حاصل به درصد مشخصی بین دهنده سرمایه و گیرنده آن تقسیم شود.
نظر به واقعیت های تجاری در دنیای امروز که دو مورد بارز در بالا مورد اشاره قرار گرفت، لطفا بفرمایید که:
۱. آیا در مضاربه حتما باید وجه نقد داده شود و
۲. آیا وجه نقد باید مستقیما وارد تجارت شود یا نه، لزومی نیست که حتما با وجه نقد داده شده مستقیما تجارت شود، بلکه سرمایه پذیر می تواند با وجه نقد سرمایه گذار، بستر کسب و کار و تجارت را فراهم کند و این مورد هم نوعی مضاربه محسوب می گردد.
با آرزوی سلامتی و توفیقات روز افزون حضرتعالی از خدای متعال
طاهر حبیب زاده – عضو هیات علمی دانشگاه
پاسخ مراجع عظام تقلید
۱. امام خامنه ای: در مضاربه باید سرمایه وجه نقد باشد و سود آوری آن از راه تجارت باشد، اما مشارکت راه ديگرى است.
۲. آیت الله وحید خراسانی: مضاربه باید با وجه نقد باشد و مضارب به تجارت توافق شده بپردازد (دریافت پاسخ به صورت شفاهی از دفتر ایشان).
۳. آیت الله صافی: ۱. بله از شرایط مضاربه وجه نقد بودن است. ۲. وجه نقد فقط باید در تجارت و خرید و فروش صرف شود. والله عالم.
۴. آیت الله نوری همدانی: قرارداد مضاربه به نسبت به وجوه نقدی محقق می شود.
۵. آیت الله مکارم شیرازی: ۱. مضاربه با هر گونه مالی صحیح است. ۲. چنانچه از وجه نقد برای فراهم نمودن زمینه فعالیت اقتصادی سالم استفاده شود، مضاربه صحیح است.
۶. آیت الله بهجت ره در رساله عملیه شان در باب احکام مضاربه از جمله چنین فرموده اند که نشان می دهد در مضاربه سرمایه باید پول باشد نه هر مالی:
مسئله ۱۶۸: لازم است در مضاربه، سرمايه طلا، نقره سكه دار و عين باشد، بنا بر اين منفعت يا دينى كه بر عهده شخصى است نمى تواند سرمايه قرار گيرد، و بنا بر اقرب، مضاربه با پول رايج هر زمان، مثل اسكناس، كه معمولاً در مقابل جنس پرداخت مى شود جايز است .
مسئله ۱۷۸: اگر مالک مال خود را در اختيار كسى بگذارد و بگويد، اگر با اين مال تجارت كردى سود حاصله به نصف يا ثلث از آن تو باشد، اين عمل مضاربه نيست، بلكه جُعاله است كه فايده مضاربه را دارد، ولى شرايط مضاربه در آن لازم نيست.
تعارض قانون با فتوی مرجع: ارجح کدام است؟
نکته ای که در مثال بالا مطرح است تکلیف مقلدان آیت الله مکارم در مواجه با رویکرد خشک قانون (فقط وجه نقد در مضاربه) و نظر منعطف مرجع تقلیدشان (استفاده از هر نوع مالی در مضاربه) است. در صورتی که مکلفین ایشان بخواهند با مالی غیر از وجه نقد عقد مضاربه را تشکیل دهند، که می توانند، کدام رویکرد را باید ارجح دانست، نظر قانون یا نظر مرجع تقلید؟ این موضوع در جایی جدی می شود که خود شخص مرجع که صاحب فتواست در دو راهی تعارض قوانین جاری کشور با فتوای خود قرار گیرد.
در مقدمه گفته شد که قوانین موضوعه کشور راه حلی در این خصوص ارایه نکرده اند و اگر به اصل ۱۶۷ نیز توسل شود باید به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر مراجعه کرد و لذا لازم است هر کسی مستقلا نظر مرجع تقلید خود را جویا شود.
به نظر ما دو رویکرد کلی قابل ارایه است که انتخاب هر رویکرد باید عالمانه و مجتهدانه و به همراه دلیل وجدانی باشد:
۱. یک طرف آنقدر به قانون تعصب دارد که هیچ چیز را تاب تحمل در برابر آن نمی داند، حتی اگر قانون بد باشد یا بدترین قانون باشد. تا جایی که منتسکیو در کتاب روح القوانین می گوید: هر قانونی بهتر از بی قانونی است؛ عمل خارج از چهارچوب قانون را برهم زدن نظم اجتماعی می داند که حفظ آن بالاتر از هر مصلحتی است و اساسا رسالت حقوق و قانون ایجاد این نظم و انضباط است. ما رویکرد این گروه را قانونگرایی مطلق با اصالت مطلق قانون می نامیم. در کشور ما نیز نهادی به نام مصلحت نظام طراحی شده است که می تواند موید این دیدگاه باشد که بر سر مصلحت بالاتر نمی توان با هیچ چیز معامله کرد و بر هر چیز حتی ممدوح و مطلوب می تواند مقدم باشد. از جمله مهمترین دلیل این گروه این است که دو قانون همزمان نمی تواند بر یک موضوع حکومت کند. این دلیل منطقی است. به عنوان مثال فرض کنید حدود ۱۰ مرجع تقلید داریم و بین آنها وحدت نظر نیست. در برخی موارد طبیعتا قانون نمی تواند نظر همه را جمع کند و لذا قانونگذار با ابزارها و دلایلی که خود دارد دست به انتخاب می زند و راه دیگری هم وجود ندارد. نتیجه این می شود که نظر مرجع برخی از مقلدین زمین می ماند و خلاف قانون خواهد بود. برای ایجاد نظم در امورات جامعه یعنی مصلحت بالاتر باید نظر قانون را بر نظر مرجع ترجیح داد. حتی ابتدای انقلاب برخی معتقد بوده اند دادگاه‌ها بر اساس تحریرالوسیله امام رای دهند که با این کار مخالفت شد و گفته اند باید مفاد آن چارچوب قانونی پیدا کند سپس اجرایی شود. به طور خلاصه، در این رویکرد تعارض به نفع قانون حل می شود.
۲. طرف دیگر آنقدر متشرعانه عمل می کند که فقط حکم مرجع واجد الشرایط را که در واقع حکم دین خداست می پذیرد و در تعارض نظر مرجع با قانون، نظر مرجع را اولی می داند. می گوید: ما فقط در برابر خدا پاسخگو هستیم خدا هم از طریق حجت خود (عجل الله تعالی فرجه الشریف) ما را ملزم به تبعیت از فقیه واجدالشرایط در همه مسایل دین و دنیا دانسته است: فرجعوا الی روات حدیثا؛ این دلیل حقیقتا به راحتی قابل خدشه نیست، به ویژه اینکه آرامش خاطر وجدان از اینکه خلاف با شرع انور عمل نکرده است بر همه چیز مقدم است. اگر بنا باشد قانون مقدم بر حکم مرجع باشد، قانونی که ساخته و پرداخته تعدادی نماینده مجلس است که برخی از آنها حتی در روخوانی مطلوب قرآن مشکل دارند چه برسد به فهم عمیق از دین و ناتوانی در فهم و در نظر گرفتن همه ابعاد موضوع علی رغم بررسی در کمیسیون های تخصصی، و علی رغم دریافت مهر تایید شورای نگهبان (طبق اصل ۴ قانون اساسی) که این شورا عملا عدم مخالفت قانون با شرع را اعلام می کند نه موافقت آن با شرع را (دقت کنید تفاوت بین: اعلام عدم مخالفت با اعلام موافقت با شرع – ای بسا خود شورای نگهبان هم نمی داند حکم واقعی شرع چیست و لذا باید بگوید: مخالف شرع تشخیص داده نشد، به جای: موافق با شرع تشخیص داده شد)، در این صورت جایگاه مرجعیت که از ارکان شرح و تفسیر دین و اجرا و حفظ آن در جامعه اسلامی است تنزل می کند و ای بسا نقش مرجعیت به حاشیه رانده شود و محدود به برخی احکام فردی از نماز و روزه و زکات و اینها باشد. در حالی که ابعاد اجتماعی دین آنقدر وسیع و مهم است که به سادگی قابل تحدید و واگذاری به تصمیم قانونگذار نیست؛ ضمن اینکه به هر دلیلی کم نیست شمار عملکرد دستگاه قانونگذاری که حقیقتا عاری از حکمت است. نمونه بارز عدم به روز رسانی قوانین پس از دهه ها و جریان مشکلات عدیده در اجراست. به طور خلاصه، در این رویکرد تعارض به نفع مرجع حل می شود.
نظر به دو رویکرد فوق که حاصل مطالعه در ساختار قانونگذاری موجود است، نظر ما تا این لحظه به ترتیب زیر است که سعی بر مقدم کردن نظر مراجع بر قوانین دارد:
۱. ابتدا باید به مرجع خود مراجعه نمود. هر حکمی صادر کند همان را پذیرفت. ممکن است مرجع نظر داشته باشد که در مقام تعارض فتوای ایشان با قانون، به قانون عمل شود (ما تا حال کسی را ندیده ایم چنین نظری داشته باشد).
۲. در صورت سکوت مرجع یا عدم دسترسی به ایشان یا عدم حصول پاسخ از ایشان در خصوص نحوه حل تعارض، بهترین گزینه تلاش به جمع بین نظر مرجع تقلید و نظر قانون، یا یافتن راهی که مخالف هر دو نباشد، است تا نه خلاف قانون عمل شود و نه خلاف نظر مرجع؛ یعنی احتیاط تا جایی که ممکن است.
۳. در صورتی که گریزی از انتخاب از بین قانون یا نظر مرجع نباشد:
الف) در امورات فردی و خصوصی قطعا باید نظر مرجع را اولی دانست و اگر تاوانی هم بود پدیرفت، مانند مسایل حقوقی مربوط به نکاح و آثار آن، از جمله اینکه از نظر برخی مراجع می توان زوجه دوم را بدون اذن/اجازه دادگاه اختیار کرد هرچند قانون ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه و عدم ثبت واقعه نکاح را جرم می داند و مجازات حبس در نظر گرفته است (قصد ما از بیان این مثال تشویق به تعدد زوجات نیست بلکه صرفا در مقام مثال عرض کردیم). یا اگر مرجع تقلید کسی بازاریابی‌های شبکه ای را حرام می‌داند، شرعا مکلف و موظف است که در این حرفه وارد نشود هرچند قانون مجاز بداند. یعنی از حق قانونی خود در راستای احترام و تبعیت از فتوای مرجع بگذرد. نمونه بارز دیگر، عملکرد بانک هاست. به نظر تعداد قابل توجهی از مراجع عظام بانک ها ربوی عمل می کنند؛ بانک ها هم اظهار می کنند سازوکار قانونی را رعایت می کنند. مجددا در جهت تبعیت از فتوی مرجع و احتیاط در امر دین و دنیا لازم است از دریافت تسهیلات بانکی چشم پوشی کرد و لو اینکه در مضیقه افتاد. برای یک فرد محتاط و متوجه در امر دین و دنیا قطعا تبعیت از نظر مرجع اولی خواهد بود.
ب) در امورات اجتماعی نیز به نظر ما رعایت نظر مرجع اولی است ولو بنا بر دادن تاوان باشد، مگر اینکه عمل به نظر مرجع برای ثالث عسر و حرج یا ضرری بیش از عدم عمل به همراه داشته باشد که در اینجا طبق یک قاعده عقلی باید برای جلوگیری از ضرر بزرگ تر ورود ضرر کوچک تر را تحمل نمود (اینکه می گوییم برای ثالث نه مکلف، به این دلیل است که مکلف باید بهای دین داری خود را بدهد اما نمی تواند اجرای حکم مجتهد خود را موجب ورود ضرر بزرگ تر یا عسروحرج برای دیگری بکند).
نظر به توضیحات بالا، اینک موارد تعارض را بررسی می کنیم. کلا چهار حالت قابل تصور است و در یک مورد تعارض جدی وجود دارد:
ادامه در فایل پوست زیر: