وب سایت رسمی دکتر طاهر حبیب زاده

یادداشت: دکتر طاهر حبیب زاده

عضو هیات علمی دانشکده حقوق، دانشگاه امام صادق علیه السلام
آی.دی تلگرام و اینستاگرام: @drtaherhabibzadeh

برخی مواقع می شنویم در فلان موضوع، حقوق خارجی فلان حکمی دارد، و بلافاصله پاسخ می شنویم که اسلام در ۱۴۰۰ سال پیش این مطلب را شناسایی و همان حکم را فرموده است (بماند که گاهی ابتدا باید خارجیان بگویند، تا بعد ما بدانیم در حقوق اسلام چه قواعدی هم بوده است که ما هنوز نمی دانسته ایم). غالب این موارد هماهنگ شده نیز در امور مدنی و تجاری دیده می شود، نه جزایی. موضوع را با طرح یک مثال بررسی می کنیم. در حقوق ایران که منبعث از مبانی اسلامی با ریشه ای بیش از ۱۴۰۰ سال قبل است، آمده است که شخصیت اشخاص حقوقی مانند شرکت ها کاملا جدای از شخصیت اشخاص حقیقی موسس آنهاست. هزاران کیلومتر آن طرف، در حقوق انگلستان نیز عین این قاعده را می بینیم؛ از جمله:

A corporation has a separate legal existence from its founders, officers, and employees. Generally, the individuals associated with a corporation are not themselves responsible for the corporation’s debts or liabilities, including liability for breach of contract.

موارد مشابه دیگری نیز یافت می شود. به عنوان مثال، حقوق انگلستان سن قانونی برای اهلیت معاملاتی را ۱۸ سال می داند. در حقوق ایران نیز ۱۸ سال اماره رشد است و بدون رشد اهلیت معاملاتی می لنگد (البته سابقا در متن قانون مدنی صریحا ذکر شده بوده و بعدا حذف شده است). حال چرا اینگونه قواعد مشترکی را بین دو سیستم با آبشخور متفاوت می توان یافت؟ آیا متونِ مبنا در حقوق ایران و مثلا حقوق انگلستان یکی است که چنین قواعد مشابهی حاصل می شود، مثلا در هر دو شرح لعمه از متون مبنا است؟! که قطعا چنین نیست؛ یا از اصول و ابزارهای استنباطی مشترکی برخوردارند که گاهی نتیجه واحدی حاصل می شود؟ که یتحمل چنین باشد. 

می دانیم حقوق اسلام منبعث از وحی است، حتی جایی که پیامبر (ص) وضع اصل و قاعده کرده است به تصدیق وحی بوده است: ما ینطق عن الهوی، ان هو الا وحی یوحی (سوره نجم). اما حقوق خارجی با ریشه وحیانی آنگونه که ما از وحی ادراک می کنیم بیگانه است، و قواعد حقوقی آنها غالبا حاصل تعقل برای یافتن بهترین قواعد برای اجرای عدالت و رعایت انصاف است که غالبا مبتنی بر آزمون و خطا و در یک کلمه آزمایش است. به دیگر سخن، قواعد اسلامی مبتنی بر آزمایش نیست. اینگونه نبوده است که پیامبر (ص) قاعده ای را وضع کند تا به صورت آزمایشی اجرا شود و سپس با رفع خلاها و نقاط ضعف قاعده را تکمیل کند. حضرت (ص) قاعده را یکبار وضع کردند و تمام (این مطلب جدای از نسخ قواعد و هر گونه تخصیص بعدی و نیز تکمیل قواعد به صورت گام به گام ولی از روی علم بوده است مانند آنجا که شرب خمر به صورت گام به گام تحریم شد). اما در دیگر سیستم های حقوقی، توسعه حقوق در بخش مهمی از آن مبتنی بر آزمایش بوده و هست و به همین دلیل قوانین آزمایشی همواره بخشی از سیستم های حقوقی است. نکته قابل توجه این است که در این دو آبشخور متفاوت با ریشه وحیانی از یک طرف، و با ریشه عقلانی عدالت جوی مبتنی بر آزمایش از طرف دیگر، در موارد معدود نتایج مشابهی می بینیم. چرا؟

این سوال می تواند عنوان یک کار تحقیقی بسیار گسترده ای باشد که به صورت case study مسائل مختلفی که دارای قواعد حقوقی مشابهی در حقوق اسلام و مثلا در حقوق انگلستان است را استخراج کند، و سپس مسیری که برای رسیدن به چنان قاعده ای به ویژه در سیستم خارجی طی شده است را رهگیری کند تا روشن شود قاعده مفروض چه مبانی و حوادثی را طی کرده است، و از این طریق به علت هماهنگی با حقوق اسلام پی برده شود. به عبارت دیگر، به صرف دیدن یک قاعده نمی توان حکم به چگونگی انطباق با حقوق اسلام داد، بلکه باید با دیدن پشت پرده قواعد و مهم تر از همه ابزار تولید قواعد به این موضوع رسید. 

به اختصار، آنچه به نظر نگارنده می رسد این است که باید در از ابزارهای تولید کننده قواعد حقوقی بین نظام حقوقی اسلام و سیستم های حقوقی خارجی نوعی اشتراک وجود داشته باشد، یعنی اینکه در کنار همه ابزارهای متفاوت تولید قواعد حقوقی، از ابزار یا ابزارهای مشترک تولید قواعد نیز استفاده کنند تا گاهی به نتیجه مشابهی برسند. آن ابزار چه می تواند باشد؟ می دانیم منابع استنباط احکام اسلامی چهار مورد است: قرآن، سنت، اجماع و عقل. در حقوق خارجی خبری از قرآن و سنت نیست. حتی از معادل آنها مثلا انجیل و دیگر تعالیم دینی هم خبری نیست. مثال موید این ادعا فراوان است. تجویز ازدواج دو همجنس یک نمونه است که نه تنها در هیچ آیینی بلکه حتی در بین حیوانات نیز مرسوم نیست! و لذا تنها اجماع و عقل می ماند. 

در ادبیات فقهی گفته می شود اجماع یعنی اتفاق نظر همه فقها در موضوعی بر حکم واحد، و چنین اتفاقی کاشف از رای معصوم است. حال در حقوق انگلستان، اگر متفکرین حقوقی در یک موضوع یک حرف را بزنند می توان اسم آن را «اجماع» گفت، البته از نوع انگلیسی نه فقهی! اما باز اجماع نمی تواند منشا دامنه گسترده ای از قواعد حقوقی شود. چرا که در عمل اجماع در موارد نادر رخ می دهد که همه صاحب نظران در موضوع واحدی وحدت نظر داشته باشند و نظر همه آنها به ما برسد و لزوما آن اجماع انگلیسی با اجماع دینی ما یک نتیجه نخواهد داشت. ضمن اینکه اساسا حقوق انگلستان با اجماع به مفهوم دینی ما بیگانه است. با این حساب از بین ابزارهای استنباط، فقط عقل می ماند که می توان به عنوان منبع مشترک تولید قواعد حقوقی بررسی کرد.

خود عقل از منظر مختلفی قابل بررسی است. در متون دینی، نقل مشهوری است که: «ما حکم به العقل، حکم به الشرع و بالعکس». اینکه منظور از عقل، عقل چه کسی است جای گفتگوست. به اختصار و اکتفا  منظور، عقل متخصص یک موضوع است که با برهان حکم می کند و حجیت آن تمام است، و حکم عقل متفاوت از بنای عقلاست. به عبارت دیگر، حکم عقلانی با حکم عقلایی (خرد جمعی) یکی نیست؛ حکم بنای عقلا ناظر بر یک عمل خارجی است که با مصلحت و مفسده همراه است، اما حکم عقل یافته ای مستقل و مجرد و مبتنی بر برهان و فارغ از مصلحت و مفسده است. شرع، حکم عقل را تایید می کند نه حکم عقلا را، و ای بسا حکم عقلا مخالف عقل و مورد رد شرع باشد. گاهی عقل حکم می کند فلان عمل ترک شود، اما عقلا می گویند با توجه به شرایط زمان و مکان و مصلحت و مفسده، همان عمل انجام شود. پس، در ادبیات دینی بنای عقلا در مواردی محترم است و به آن عمل می شود، اما نه به مانند عقل، که حجیت قطعی مطلق داشته باشد. 

گزاره «ما حکم به العقل، حکم به الشرع و بالعکس» در حقوق انگلستان بحثی ندارد. اساسا در عمل، شرع جایگاهی در وضع قاعده حقوقی ندارد. به حکم عقل که ممکن است هم خوان با بنای عقلا باشد یا ملازمه ای با بنای عقلا نداشته باشد، وضع قاعده می شود، مانند جایی که یک قاضی در پرونده ای با حکم عقل، رایی صادر کند که نوع قضات انگلستان آن رای را موافق با مصلحت های مدنظرشان ندانند (مخالف بنای عقلا). این عقل که عمل می کند یعنی عقل عملی، در انگلستان از تجارب کمک می گیرد. کاری که با حساب و کتاب عقلی یا با خرد جمعی (بنای عقلا)، شروع می شود و ای بسا متاثر از تجارب باشد، که استفاده از تجارب نیز هم مورد تایید عقل و هم مورد تایید عقلاست، با گذر زمان تکمیل تر می شود تا در نهایت آنچه حاصل می شود در نوع خود قابل توجه و قریب به کمال باشد. با این توضیح، در انگلستان هم عقل قاعده ساز است و هم بنای عقلا. 

در حقوق هم رویه فوق جاری است، یعنی کمک از عقل و بنای عقلا در وضع قاعده. به عنوان مثال، در نظام کامن لا که مظهر آن سیستم حقوقی انگلستان است، در ابتدا وقتی می خواستند قواعد حقوقی بنویسند – حدود ۱۰۰۰ سال پیش – قواعد مشترک تمامی مناطق انگلستان را در موضوعات مختلفی در آوردند، که در آن زمان به صورت عرف جریان داشت، بعد آنها را در کنار هم قرار دادند و حقوق مشترک کل انگلستان تدوین شد که ما امروزه می گوییم کامن لا (Common Law یعنی حقوق مشترک). این روش ساخت بنای یک سیستم حقوقی یک روش عقلایی (نه عقلانی) است که حداقل سود آن این است که باعث ایجاد رضایت عمومی نسبت به قواعد حقوقی می شود و نوعی یکسان سازی حقوقی ایجاد می شود. حال ممکن است تک تک قواعد حقوقی، عقلانی بوده باشند یا مورد تایید بنای عقلا یا هر دو. مضاف بر این، در آن زمان که پای بندی به مبانی دینی بیشتر بوده است – ۱۰۰۰ سال پیش– چه بسا بخشی از قواعد عرفی ریشه در تعالیم ادیان داشته است که در موارد تحریف نشده می توانست موافق با اسلام باشد و دین گریزی بعدی نتوانسته است آثار آن را از بین ببرد، هر چند در مواردی توانسته است مثل تجویز همجنس بازی (البته ممکن است که به دلیل فرهنگ هر جامعه ای، قاعده ای عرف شود که از دید اسلام مضحک خوانده شود، ولی در دید همان منطقه کاملا منطقی جلوه کند. این مصادیق وجود دارد اما در میان حجم عظیمی از قواعد حقوقی عرفی طبیعتا نادراند). چون قواعد اسلامی از ناحیه عقل تایید می شوند نه لزوما بنای عقلا، و سیستم حقوقی خارجی از جمله انگلستان از عقل متاثر است اعم از عقل عملی و بنای عقلا، لذا در استفاده از ماده عقل (اعم از عقل عملی و بنای عقلا) این دو نظام حقوقی مشترک اند، و نتیجه این می شود که هر جا عقل عملی یا بنای عقلا مورد تایید عقل، دخالت کرده است به میزان دخالت آن، قواعد نزدیک تر شده است و گاهی عین هم شده است. حتی در حوزه احکام فردی نیز چنین است. اسلام می فرماید اکل گوشت خوک و شرب خمر حرام است و اینگونه مسلمین را از مصرف آنها نهی می کند. خارجیان نیز نه با تکیه بر تعالیم دینی و وحیانی بلکه با بررسی علمی، که خود مبتنی بر یافته های مسلم عقلی است، به مضرات مصرف گوشت خوک و مسکرات پی می برند، و عقلای پزشکی توصیه می کنند که حداقل کم مصرف شود، و به دلیل خطرات احتمالی در برخی موارد مانند زمان رانندگی به هیچ وجه مصرف نشود و حتی جرایمی نیز وضع می کنند. 

باید توجه داشت که تاثیرات و تاثرات حقوقی نیز در این میان اهمیت قابل توجهی دارند. برخی از احکام اسلام، امضایی است و چه بسا برخی از همان احکامی که توسط اسلام امضا شده است، ریشه همین احکام امروزی غربیان باشد که زمانی ریشه دینی داشته است. از طرفی ممکن است – بعید هم نیست – غربیان نیز در متون اسلامی مطالعه دقیق کرده اند و از مفاهیم و قواعد آن در قالب ادبیات حقوقی خود بهره برده اند. 

به این موارد، باید برداشت از مفاهیم عدالت، انصاف و اخلاق را نیز اضافه کرد که چون درک این واژه ها وجدانی است و نوعا فرد مسلم با فرد غیرمسلم درک کاملا واحد یا تقریبا واحدی از این مفاهیم دارند، اگرچه در مصادیق و موارد باهم اختلاف داشته باشند؛ حقوق نیز به دنبال تامین آنها در روابط اجتماعی است. همانند شارع اسلام، حقوقدان انگلیسی نیز وقتی قاعده ای می نویسد به اعمال این مفاهیم در حصول نتیجه از قاعده توجه دارد. قطعا حقوقدان انگلیسی نیز نمی خواهد قاعده ای غیرعادلانه بنویسد. همه این عوامل در کنار هم موجب آن شده است که علی رغم تفاوت اساسی در متون امروزی مورد استنباط در هر دو سیستم، قواعد حقوقی دو سیستم در مواردی معدودی عین هم یا نزدیک به هم شود. باید توجه نمود یک تفاوت اساسی در اینجا وجود دارد و آن این است که در حقوق اسلامی، حکم عقل (عقلانی = حکم مبتنی بر برهان مسلم) مورد تایید است اما هر بنای عقلایی مورد تایید نیست، اما در حقوق انگلستان بنای عقلا خودش حجت است و آقا بالا سر ندارد!

در آخر خواننده محترم دقت فرمایند که نوشته فوق به دنبال مقایسه ارزشی دو نظام حقوق اسلامی و کامن لایی نیست. نمی خواهد پشتوانه وحیانی نظام حقوقی اسلامی را با پشتوانه مادی و تجربی نظام دیگر مقایسه کند و آنها را عدیل هم بنامد. قطعا نظام حقوقی وحیانی برترین نظام حقوقی است و هیچ نظامی در هیچ مکان و زمانی قابل مقایسه با آن نیست. و اگر قرار باشد یکی سنگ محک باشد، قطعا نظام حقوقی اسلامی است. لکن نکته اصلی که در عنوان نوشته آمده است نباید از نظر خوانندگان کم دقتی شده باشد: هماهنگی «در برخی موارد معدود» نه همه موارد، و با تخصیص بعدی که موارد معدود هماهنگ شده «غالبا در امور مدنی و تجاری، نه جزایی» دیده می شود؛ و این طبیعی است که بالاخره برخی قواعد معدود با نگاه مادی و عقلی اعم از عقل عملی و بنای عقلا، با قواعد با مبنای وحیانی هماهنگ در آید. 

⁩کانال تلگرام و اینستاگرام ؛ مشک حقوق: @mashk_law