وب سایت رسمی دکتر طاهر حبیب زاده

دکتر طاهر حبیب زاده

اهالی حقوق به اجمال می دانند که در سیستم های حقوقی (مانند انگلستان) متعلق به نظام حقوقی کامن لا، قاضی نقش برجسته ای در ساخت نظام حقوقی دارد. رای قاضی پس از قطعی شدن به مانند یک ماده قانونی (در تشبیه ما) عمل می کند و برای پرونده های مشابه یا همانند بعدی مستند قرار می گیرد. در حالی که منبع دست اول حقوق در سیستم های حقوقی (مانند ایران) که ذیل نظام حقوقی نوشته هستند، آرا قضات از چنین قدرتی برخوردار نیست. قاضی در چهارچوب قوانین موضوعه عمل می کند و رای وی باید مستند و مستدل به قانون باشد (اصل ۱۶۷ قانون اساسی در ایران).

زمانی که ساختار سیستم حقوقی ایران به سبک مدرن نبود (یعنی در قالب قوانین موضوعه در نیامده بود؛ بعدها این ساختار از سیستم های حقوقی اروپایی الگو گرفته شد)، قضاوت به مانند داوری های امروز بوده است: خصوصی و سریع.

قضات (۱. منصوب از طرف امام یا ۲. ماذون (دارای ویژگی هایی که امام برای قاضی بیان کرده اند ولی مستقیما توسط امام منصوب نشده اند)) بر اساس شرع حکم می کردند و در تشخیص شرع به اجتهاد خود عمل می کردند و اساسا یکی از شرایط قضاوت، اجتهاد بوده است و فقط در مورد «قاضی تحکیم» (کسى است که براى قضاوت نصب نشده بلکه در صورت تراضى اصحاب دعوا قضاوت می کند) موضوع محل بحث است که آیا اجتهاد در مورد وی نیز لازم است یا خیر. از جمله شهید ثانی ره در شرح لمعه باب قضا می فرمایند: ان الاجتهاد شرط فی القاضی فی جمیع الازمان و الاحوال، و هو موضع وفاق: در قاضی اجتهاد شرط است در همه زمان و همه اوضاع و احوال، و این امر (اجتهاد داشتن) مورد اتفاق نظر فقهاست (لذا در قاضی تحکیم هم اجتهاد شرط است).

ابتدا به نظر می رسد که قضات شرعی، خواه منصوب یا ماذون یا تحکیم (پس ۳ نوع قاضی از نظر فقهی مطرح است) و قضات کامن لا به مانند هم عمل می کنند. دقت بیشتر نشان می دهد که چنین نیست:

قاضی شرع بر اساس اجتهاد خود عمل می کند و آرا دیگر قضات و لو در پرونده های همانند یا مشابه برای آنان لازم الاتباع نیست؛ در حالی که قاضی در محاکم کامن لا بر اساس استدلال خود که منبعث از آرا مشابه قبلی (legal precedent ~ stare decisis) است عمل می کند، یعنی پای بند به نظرات قضات سابق است، مگر در موردی که پرونده مشابه قبلی وجود نداشته باشد (به اینگونه پرونده ها first impression می گویند). در این صورت، بر اساس اوضاع و احوال پرونده و اصول کلی حقوقی و قوانین موضوعه موجود عمل خواهند کرد. 

پی نوشت:

در سیستم حقوقی ایران، حتی اگر قاضی مجتهد باشد نمی تواند بر اساس اجتهاد خود رای دهد بلکه باید تابع قانون باشد؛ اگر قانون را مخالف اجتهاد خود تشخیص دهد باید پرونده را به شعبه دیگری ارجاع دهد (تبصره ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی).

مقرره فوق، به وضوع نشان از قدرت قانون در سیستم حقوقی ایران دارد. لکن فتاوی مخالف این مقرره قانونی نیز موجود است (از جمله امام خمینی ره). به موجب این فتاوی قاضی (خواه مجتهد باشد خواه ماذون (که قضات ماذون فعلی شرط اجتهاد مقرر در شرع را ندارند)) نمی تواند خلاف شرع فتوا دهد و اگر طبق قانون حکم می کند، باید قانون موافق با شرع باشد.

طبیعتا برای قضات مواردی پیش می آید که حکم قانون با شرع متفاوت است (با فرض کشف شرع). از طرفی غالب قضات، مجتهد نیستند تا پرونده را به شعبه دیگر ارجاع دهد و از طرف دیگر طبق قانون نمی توانند به دلیل تعارض شرع با قانون، حکم صادر نکنند. چه باید کرد؟ این موضوع یک کار پژوهشی مفصلی می خواهد.