وب سایت رسمی دکتر طاهر حبیب زاده

استناد به آخرین تحولات قانونی، شرط کلیدی در پژوهش های حقوقی است. گاهی پژوهشگر به قانون درستی استناد می کند، غافل از آنکه مفاد این قانون بعدها توسط قوانین دیگر یا مراجع ذی صلاح مانند شورای نگهبان، دستخوش تغییراتی واقع شده است و اینک متن آن به طور مطلق قابل استناد نیست. به عنوان یک مثال، «قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنان مسلم است» که در فرودین ماه ۱۳۷۹ به عنوان یک ماده واحده در مجلس تصویب می شود، به شورای نگهبان ارسال می گردد. متن ماده واحده چنین است:
بیمارستانهای مجهز برای پیوند اعضاء، پس از کسب اجازه کتبی از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، می‌توانند از اعضای‌سالم بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنان برطبق نظر کارشناسان خبره مسلم باشد، به شرط وصیت بیمار یا موافقت ولی میت جهت پیوند‌به بیمارانی که ادامه حیاتشان به پیوند عضو یا اعضای فوق بستگی دارد استفاده نمایند.
همانطور که ملاحظه می شود بیماران مرگ مغزی به طور ضمنی «در حکم میت» قلمداد شده اند و می توان اعضای بدن آنان را، بدون هیچ قید و شرطی در مورد حیات یا ممات آنان، برای ادامه حیات بیماران نیازمند به پیوند عضو، جدا کرد. یک نکته حقوقی آن است که شخصیت حقوقی این بیماران با مسلم شدن مرگ مغزی آنان طبق نظر کارشناسان خبره، به مانند فوت طبیعی از بین می رود و احکام میت بر آنان بار می شود.
شورای نگهبان پس از دریافت مصوبه، نمی تواند در مهلت ۱۰ روزه مقرر در اصل ۹۴ قانون اساسی، اعلام نظر کند و از مجلس یک مهلت ۱۰ روزه دیگر به استناد اصل ۹۵ قانون اساسی، استمهال می کند. در نهایت در مورخ ۸ اردیبهشت ۱۳۷۹ به مجلس اعلام می کند که در مصوبه مجلس «اشکال شرعی» وجود دارد و متعاقبلا نظر خود را اعلام خواهد کرد:
به استناد اصل چهارم قانون اساسي و ذيل تبصره ۲ ماده ۱۸۶ آيين نامه داخلي مجلس شوراي اسلامي با توجه به اشكالات شرعي نظر نهايي شورا متعاقباً اعلام مي گردد.
طبق اصل ۹۴ قانون اساسی، مصوبه مجلس بدون دریافت نظر شورای نگهبان در خرداد ماده ۱۳۷۹ برای اجرا ابلاغ می شود و نهایتا در مورخ ۷ آذر ماه ۱۳۷۹ (حدود ۵ ماه بعد) شورای نگهبان اشکال شرعی مدنظر خود را چنین اعلام می کند:
«طرح پيوند اعضاي فوت شده بيماراني كه مرگ مغزي آنان مسلم است» در جلسه مورخ۱۳۷۹/۰۹/۰۶ فقهاي شوراي نگهبان مطرح شد كه نظر فقهاء به شرح زير اعلام مي گردد:
«با توجه به فتواي مقام معظم رهبري:
الف ـ در مورد بيماران فوت شده هرگاه قطع عضو مثله يا اهانت و هتك تلقي شود خلاف شرع است.
ب ـ در مورد مرگ مغزي در صورتي كه برداشتن عضو در مردن او مؤثر باشد، خلاف شرع مي باشد.»
به موجب این اعلام نظر، مصوبه ابلاغ شده بایست با اعمال دو اصلاحیه اجرا شود: در مورد بیماران فوتی، برداشت عضو نباید موجب هتک حرمت میت و مثله شدن آن شود. در مورد بیماران مرگ مغزی، اولا، این بیماران مرده تلقی نمی شود یعنی شخصیت آنان همچنان ادامه دارد تا زمانی که به طور طبیعی فوت کنند (مستفاد از «در مردن موثر باشد») که از منظر حقوقی تفاوت بسیار مهمی با مصوبه ابلاغی دارد، و ثانیا، برداشت عضو در صورتی مجاز است که در مردن موثر نباشد. با این حساب، برداشت قلب فرد مرگ مغزی شده مجاز نیست چون قطعا می میرد اما برداشت یک کلیه از دو کلیه در صورتی که موجب تسریع مرگ نشود، مجاز است. با این حساب،‌ هر عضو فرد مرگ مغزی شده قابل برداشت نیست.
اگر در بازه زمانی ۵ ماهه از تاریخ ابلاغ مصوبه مجلس برای اجرا تا اعلام نظر شورای نگهبان، این مصوب اجرا شده باشد، تا چه اندازه تفاوت حقوقی در شرایط و آثار با بعد از اعلام نظر شورا دارد و چگونه می تواند موجبات تبعیض حقوقی ناشی از اجرا را در قبال مشمولین مصوبه در قبل و بعد اعلام نظر شورا به بار آورد.

از نظر پژوهشی، اگر اثری در بازه باید دید که اثر در بازه ۵ ماه حاصل شده است یا بعد از اعلام نظر شورا؟ در حالت اخیر، باید دید که آیا پژوهشگر نظرنهایی شورای نگهبان را نیز مدنظر قرار داده یا اساسا متوجه این موضوع نشده و با استناد به مصوبه مجلس تئوری پردازی کرده است. به عنوان یک نمونه، مقاله ای با عنوان «مرگ مغزی؛ از ماهیت تا احکام و آثار فقهی-حقوقی» در سال ۱۳۹۱ در فصلنامه حقوق پزشکی منتشر شده است بدون اینکه به نظر نهایی شورای نگهبان توجه شده باشد.

پی نوشت ۱: غالب فقها بیماران مرگ مغزی را «مرده» نمی دانند، بلکه قائل اند که این افراد همچنان زنده محسوب می شوند ولو اینکه زندگی نباتی دارند. به عنوان چند فتوی ملاحظه فرمایید:
۱. آیت الله العظمی صافی گلپایگانی (مد ظله العالی): به نظر اینجانب برداشتن عضو مسلمانی که هنوز فوت نکرده ولو مرگ مغزی او مسلم باشد جایز نیست.
۲. آیت الله العظمی سیستانی (مد ظله العالی): کسی که از نظر مغزی مرده است در حالی که قلب و ریه او هر چند به کمک دستگاه وظیفه خود را انجام می دهند میت شمرده نمی شود و قطع اعضای او برای الحاق به زنده به هیچ وجه جایز نیست.
۳. آیت الله العظمی بهجت (قدس سره): در صورت ضرورت و توقف حيات ديگران بر اين اعمال و عدم امكان استفاده از بدن كافر، ظاهرا مانعی ندارد.
۴. آیت الله وحید خراسانی (مد ظله العالی): کسی که دچار مرگ مغزی شده، مرده به حساب نمی آید لذا اهداء اعضاء او به دیگری جایز نیست.
۵. آیت الله شاهرودی (قدس سره): جايز نيست و مادامی كه روح در بدنش هست قتل او موجب قصاص يا ديه می شود.
۶. آیت الله العظمی مکارم شیرازی (مد ظله العالی): در مورد مرگ مغزی اگر قضیه قطعی و یقینی باشد چنان فردی در این گونه احکام مانند میت است (هر چند پاره ای از احکام میت مانند غسل، نماز، کفن، دفن و غسل میت برای او جاری نمی شود). بنابر این، برداشتن اعضای او برای نجات جان مسلمان مانعی ندارد.

پی نوشت ۲: ماده ۲ آیین نامه اجرایی قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنان مسلم است مصوب ۱۳۸۱: «تشخیص و تایید مرگ مغزی بر اساس ضوابط این آیین‌نامه توسط چهار پزشک متشکل از یک‌متخصص نورولوژی، یک متخصص جراحی مغز و اعصاب، یک متخصص داخلی و یک متخصص بیهوشی‌صورت می‌گیرد.»

پی نوشت ۳: فتوی مقام معظم رهبری در متن نامه شورای نگهبان ذکر نشده است. لکن این فتوی به این شرح است: «به طور کلی، اگر این افراد دچار ضایعات مغزی غیر قابل درمان و برگشت شوند که بر اثر آن همه فعالیت های مغزی آنان از بین رفته و به حالت اغمای کامل فرو روند به نحوی که باعث فقدان و از دست رفتن هر نوع شعور و احساس و حرکت های ارادی می گردد در صورتی که استفاده از اعضای بدن چنین بیمارانی برای معالجه بیماران دیگر باعث تسریع در مرگ و قطع حیات آنان شود جایز نیست؛ در غیر این صورت، اگر عمل مزبور با اذن قبلی وی صورت بگیرد و یا نجات نفس محترمی متوقف بر آن عضو مورد نیاز باشد اشکال ندارد.»

پی نوشت ۴: شورای نگهبان در نامه مورخ ۶ شهریور ۱۳۷۹ خطاب به مجلس شورای نگهبان اعلام کرده است: «به استناد اصل چهارم قانون اساسي فقهاي شوراي نگهبان مي توانند در مورد قوانين و مقررات، هر زمان آنها را خلاف شرع بيابند اعلام نظر كنند و اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي حاكم است.»