وب سایت رسمی دکتر طاهر حبیب زاده

دکتر طاهر حبیب زاده

دانشکده حقوق دانشگاه امام صادق (ع) – آی. دی. تلگرام و اینستاگرام: @drtaherhabibzadeh

«روح قانون» (Spirit of Law) در مقابل «متن قانون» (Text of Law) قرار دارد که در کلاس درس به عنوان «جسم قانون» (‌Body of Law) یاد می کنیم: از جسم قانون نتوانستیم حل مساله کنیم، بیایید از روح قانون کمک بگیریم. به این معنی که گاهی از متن (الفاظ) قانون نمی توان به پاسخ مساله رسید، اما کشف هدف کلی وضع قانون مربوطه یا ماده مرتبط برای ارایه پاسخ مساله کمک می کند. در ادبیات فقهی نیز ممکن است همین وضعیت حاکم باشد؛ متون فقهی پاسخگو نباشد و مساله از نوع «ما لا نص فیه» باشد. طبیعتا مقلدان و فقیه نمی توانند معطل بمانند. باید راهی برای پاسخگویی بیابد. همین جاست که اصول عملیه و قواعد فقهی به کمک خواهد آمد. در ادبیات حقوقی، وقتی هیچ راهی برای پاسخگویی وجود نداشته باشد، از جمله «روح قانون» کمک کننده است. معادل آن، «مذاق شریعت» در ادبیات فقهی است. فرموده اند:
قوانین قرآن مانند قوانین دیگر،‌ دارای جمود نیست،‌ بلکه در قوانین آن به مقصود اصلی از وضع آنها توجه شده و روح قوانین اسلام را متجلی ساخته است.
به عنوان مثال، اینکه شریعت بنای سخت گیری ندارد، روح حاکم بر برخی از احکام شرعی است مانند لزوم شکستن نماز در زمان مسافرت. در مقابل، سخت گیری در اثبات جرایم منافی اخلاق و عفت، روح حاکم بر اینگونه احکام را دارد و نباید برای اثبات آنها سهل گیری کرد. البته که بدیهی است که کشف روح احکام شرعی، از عهده هر کسی خارج است.
به همان نحو که درک روح انسانی با زبان لفظ دشوار است، بیان مختصات روح قانون نیز در قالب الفاظ سخت است و بیشتر جنبه انتزاعی دارد. به نظر ما، روح قانون آن چتر بزرگی است که قانونگذار بر سر قانون خاص یا قاعده خاصی از یک قانون افراشته است و از «هدف اصلی» وی از وضع قانون خبر می دهد، بدون اینکه به هدف اصلی تصریح شده باشد؛ که اگر تصریح شده باشد دیگر روح قانون نام ندارد بلکه متن قانون یا جسم قانون خواهد بود. ضمن اینکه «روح قانون» متفاوت از «اصول کلی حقوقی» است. چرا که اصول کلی حقوقی، «کلی» است و ناظر به کل حقوق و همه قوانین است مانند اصل عدالت، که آرمان کل حقوق و همه قوانین است؛ اما روح قانون ناظر به قانون خاص یا ماده یا موادی خاص از یک قانون است. در برخی موارد، یک روح کلی بر کلیت یک قانون یا مجموعه چند قانون حاکم است و گاهی یک روح جزئی به ماده یا موادی از یک قانون. به عنوان نمونه، روح حاکم بر حق فسخ زن در صورت وجود عیب در مرد در ماده ۱۱۲۲ قانون مدنی، جلوگیری از متضرر شدن زن است و روح کلی قوانین خانواده تلاش به حفظ بنیان خانواده است و از این رو اگر به نحوی از انحاء، مثلا با معالجه پزشکی، عیب مرتفع شود، جایی برای حق فسخ زن باقی نمی ماند.
با این حساب، ویژگی های «روح قانون» به نظر ما عبارتند از:

1. منبعث از هدف و غایت وضع یک قانون است.
2. در متن قانون صریحا نیامده است.
3. از متن قانون به طور ضمنی، مثلا با قراین، قابل استنباط نیست.
4. از مفهوم مخالف قانون قابل استنباط نیست.
5. عرف و عادات مسلم نیست.
6. در هر قانون می تواند متفاوت از قانون دیگر باشد.

از کاربردهای مهم کشف «روح قانون»، تفسیر قانون برای پاسخگویی به مساله ای است که متن قانون پاسخگو نیست. در واقع، روح قانون کمک تفسیرکنندگی دارد و از ابزارهای تفسیر قانون به حساب می آید. لکن توسل به روح قانون آخرین ایستگاه فهم از قانون است. به عنوان مثال، اگر عرف پاسخگو باشد، نوبت به روح قانون نمی رسد.
برای کشف روح قانون، که ممکن است در مواردی واقعا دشوار باشد و یا افراد مختلف معتقد به ارواح مختلف قانون باشند، می توان چنین عمل کرد: وقتی قانون ساکت است پژوهشگر خود را در مقام مقنن می گذارد و می اندیشد که اگر مقنن بود در خصوص موضوع مسکوت چگونه عمل می کرد؟ چه قاعده ای را وضع می نمود؟‌ برای رسیدن به پاسخ سعی می کند هدف اصلی مقنن از وضع قانون را کشف کند؛ این هدف اصلی، همان روح قانون است. به تعبیر ساده، می توان گفت که پژوهشگر در مسیر کشف روح قانون به «نیت خوانی مقنن» می پردازد. در این مسیر می تواند از خرد شخصی یا جمعی بهره ببرد یا با مراجعه به شرح مذاکرات قانون مورد نظر، روح قانون را کشف کند. به عنوان یک مثال، فرض کنید مقنن ماده واحده زیر را وضع می کند:
برای توسعه اشتغال و صنعت در کشور تا نیل به خودکفایی، تمامی دستگاه های اجرایی مکلف اند تمام توان خود را مصرف داشته و تلاش حداکثری برای ایجاد زمینه های لازم را به کار گیرند و از هرگونه هزینه های غیرضروری به جد اجتناب ورزند.
حال اگر وزارت صنعت و معدن و تجارت، طی بخشنامه ای اعلام کند که برای واردات کالاهای لوکس از خارج، ارز تخصیص می دهد، و در خصوص درست یا نادرست بودن این بخشنامه اختلاف نظر باشد؛ گرچه نصی در این خصوص وجود ندارد که به صورت ضمنی یا صریح تخصیص چنین ارزی را منع کند، اما روح حاکم بر ماده فوق این است که مقنن می خواسته است تمام توان داخلی کشور صرف توسعه صنعت و اشتغال داخلی برای خودکفایی شود و از جمله توان ها، توان مالی (پولی و ارزی) دولت است؛ نتیجه اینکه اینگونه بخشنامه ها خلاف هدف کلی مقنن است و لذا بایست ابطال گردد. اگر ما خود را به جای قانونگذار بگذاریم و از ما بخواهند در مورد بخشنامه صادره نظر دهیم، خواهیم گفت که این بخشنامه با هدف اصلی ما از وضع ماده واحده فوق مغایر است. چه چیزی ما را به این نتیجه رساند؟ روح حاکم بر مقرره فوق. جالب است که در بند ۲ ماده ۱ قانون مدنی سوئیس (Swiss Civil Code) به همین روش اشاره شده است:
در فقدان مقرره قانونی، دادگاه باید مطابق با حقوق عرفی تصمیم بگیرد و در صورت فقدان حقوق عرفی، باید طبق قاعده ای تصمیم بگیرد که دادگاه در جایگاه مقنن وضع می کرد.
علی رغم ادبیات نظری فوق، در حقوق فعلی ایران، در بین قانون اساسی و همه قوانین عادی، تنها در اصل ۱۳۸ قانون اساسی به روح قانون توجه شده و «روح» در برابر «متن» قرار گرفته است:
علاوه بر مواردي كه هيئت وزيران يا وزيري مامور تدوين آيين‌نامه‌هاي اجرايي قوانين مي‌شود، هيئت وزيران حق دارد براي انجام وظايف اداري و تامين اجراي قوانين و تنظيم سازمان‌هاي اداري به وضع تصويب‌نامه و آيين‌نامه بپردازد. هر يك از وزيران نيز در حدود وظايف خويش و مصوبات هيئت وزيران حق وضع آيين‌نامه و صدور بخشنامه را دارد ولي مفاد اين مقررات نبايد با متن و روح قوانين مخالف باشد.
همین اصل نشان می دهد که در نظر مقنن ایرانی، روح قانون چیزی متفاوت از متن قانون است بدون اینکه تعریفی از روح قانون به عمل آید. طبیعتا بیان تعریف به شورای نگهبان و حقوق دانان واگذار می شود؛ شورای نگهبان تعریفی ارایه نکرده و حقوقدانان نیز غالبا آن را معادل «اصول کلی حقوقی» می دانند، که نقد ما به این دیدگاه در بالا بیان شد. شورای نگهبان در نظریه شماره ۷۸/۲۱/۶۳۵۷ مورخ ۱۳۷۸/۱۲/۱۳ در ارتباط با لایحه بودجه سال ۱۳۷۹ کل کشور، چنین اعلام نظر کرد:
نظر به اینکه مطابق اصل سوم قانون اساسی، دولت باید در جهت تامین خودکفایی صنعت حرکت کند و مطابق اصل چهل و سوم، تامین شرایط و امکانات کار و پرهیز از اسراف و تبذیر در مصرف و نیز پیشرفت در اقتصاد کشور باید مورد توجه باشد، دادن مجوز ورود خودرو در سال ۱۳۷۹ به گونه ای که در بند (د) تبصره ۱۴ آمده است موثر در بازار داخلی تولید خودرو و در شرایط فعلی موجب افزایش تقاضای ارز خواهد شد و بنابراین با روح و جهت گیری های کلی اقتصادی مورد نظر قانون اساسی مغایر است.
لکن، نگاهی به قانون اساسی نشان می دهد که در مقام اجرای قوانین در محاکم، امکان توسل به «روح قانون» تصریح نشده است، آنجا که در اصل ۱۶۷ تکلیف قاضی را در خصوص نحوه حل مساله حقوقی مشخص می کند:
قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر، حكم قضيه را صادر نمايد و نمي‌تواند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.
این اصل به وضوع به لزوم پایبندی قاضی به «متن» قانون و در مواردی به متن منابع و فتاوی معتبر تاکید می کند و به ظاهر تکیه بر «روح» قانون نمی تواند مستند باشد،‌ این در حالی است که طبق اصل ۱۳۸ قانون اساسی، مقنن با اصطلاح «روح قانون» آشنا بوده است. در نظر شماره ۸۲/۳۰/۲۹۴۴ مورخ ۱۳۸۲/۲/۱۷ شورای نگهبان نیز به همین نکته توجه شده است. نتیجه اینکه اصل فوق در خصوص عدم وجود قانون و منبع و فتاوی معتبر در موضوع اختلاف، هیچ حکمی ندارد؛ و آیا در این شرایط باید از رسیدگی امتناع کرد؟ یک نمونه بارز در چند سال اخیر، موردی بود که چالش های حقوقی ارزهای رمزنگاری شده مطرح شد، در حالی که نه قانونی در ایران تصویب شده بود و نه فتوایی صادر شده بود (اینک سال ۱۳۹۸، همچنان هیچ قانون خاصی وجود ندارد اما حداقل هشت فتوی موجود است که غالبا از معاملات بیت کوین منع کرده اند). حال اگر پرونده ای در محکمه مطرح می شد قاضی چگونه باید حکم می داد؟ سابق بر این اصل، در ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ به عنوان آخرین ابزار حل و فصل اختلاف، به «روح و مفاد» قانون توجه شده بود و در مواردی که قاضی در تنگا قرار می گرفت، راه گشا بود؛ قبل از آن نیز در «قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی» در سال ۱۲۹۰ که امروزه «آیین دادرسی مدنی» نامیده می شود، در صورت فقد قانون صریح یا کامل و یا ناقص یا تناقض رد قانون، توسل به «روح قوانین موضوعه» تجویز شده بود. نهایت اینکه این ابزار به موجب قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ نسخ شد. دو ماده زیر را باهم مقایسه کنیم:
ماده ۳ قانون ۱۳۱۸:
دادگاه‌های دادگستری مکلفند به دعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده حکم داده یا فصل نمایند و در صورتی که قوانین موضوعه کشوری‌کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلا قانون در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد دادگاه‌های دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین‌ موضوعه و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند.
ماده ۳ قانون ۱۳۷۹
قضات دادگاهها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلا قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند والا مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد.
چند نکته شایان توجه است:
۱. در قانون ۱۳۷۹، نقص ظاهری اصل ۱۶۷ قانون اساسی برطرف گشته و «اصول حقوقی غیرمغایر با شرع» مستند حکم معرفی شده است. اما این سوال را در ذهن ایجاد می کند که وقتی قانون اساسی مراجعه به اصول حقوقی را مستند نمی داند، چگونه قانون ۱۳۷۹ این امکان را تجویز کرده است؟ آیا مغایر با قانون اساسی نیست؟ ممکن است پاسخ داده شود که قانون اساسی تصریح دارد که باید به متن قوانین مراجعه کرد، و قانون آیین دادرسی مدنی یکی از این قوانین نیست که در متن آن اصول حقوقی معتبر شناخته شده است. باز سوال مطرح می شود که در زمان تصویب قانون در سال ۱۳۷۹ باید مغایر با قانون اساسی نمی بود، یعنی اساسا قانون ۱۳۷۹ نمی توانست اصول حقوقی را معتبر بداند تا بعد بتوانیم به آن استناد کنیم! برای جمع بین ایندو می توان اینگونه گفت که شورای نگهبان به عنوان تنها مرجع تفسیر قانون اساسی (اصل ۹۶ قانون اساسی) با تصویب قانون ۱۳۷۹ به صورت عملی نشان داد که ماده ۳ را مخالف با اصل ۱۶۷ نمی داند. در حال، امروزه توسل به اصول کلی حقوقی هم در رویه قضایی و هم در دکترین ها بسیار رایج است. امروزه کسی نمی پذیرد که اصول کلی حقوقی کنار نهاده شود، حتی اگر تعارض فوق الذکر وارد باشد.
۲. عبارت «با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد» به جای عبارت «موافق روح و مفاد قوانین‌ موضوعه و عرف و عادت مسلم» در قانون ۱۳۱۸ نشست. طبیعی است که قانون ۱۳۷۹ برای هم خوانی با اصل ۱۶۷ قانون اساسی،‌ به «منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر» توجه ویژه کند و این نکته جدیدی نیست.
۳. تفاوت اصلی دو ماده فوق در افزودن «اصول کلی حقوقی غیرمغایر با موازین شرعی» و حذف «روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم» است. مفهوم «مفاد قوانین و عرف و عادت مسلم» مشخص است و چیزی متفاوت از «اصول کلی حقوقی» است؛ همین جا یک سوال این است که چرا «عرف و عادات مسلم» از قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ حذف گردیده است؟ شاید یک پاسخ این باشد که هرجا مراجعه به عرف و عادات مسلم لازم است قوانین عادی تصریح کرده اند و این حذف نقص به حساب نمی آید، مانند ماده ۲۲۵: «متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد به منزله ذکر در عقد است.» در سایر قوانین نیز عرف مسلم محترم است مانند ماده ۳۴۹ قانون تجارت در خصوص عرف تجارتی. نتیجه اینکه عدم تصریح در ماده ۳ جدید، خللی به استنادپذیری عرف وارد نمی کند، گرچه نیکو آن بود که در ماده ۳ صریحا حرمت عرف و عادات مسلم حفظ می شد.
۴. سوال اصلی این است که آیا «اصول کلی حقوقی» در قانون ۱۳۷۹ همان «روح قانون» در قانون ۱۳۱۸ است؟ به سختی می توان چنین ادعا کرد؛ با فرض حکمت قانونگذار و رویکردهای سابق وی که نشان می دهد به مفهوم هر دو عبارت آشنا و واقف بوده و آن دو را متفاوت می دیده است، همخوانی ندارد. همانطور که در بالا آمد اصول کلی حقوقی، «کلی» است و ناظر به کل حقوق و همه قوانین است مانند اصل عدالت، که آرمان پایه ای همه قوانین است و همه قوانین با آن رویکردهای کلی نوشته می شوند؛ اما روح قانون ناظر به قانون خاص یا ماده یا موادی خاص از یک قانون است. با این توضیح، روح قانون متاثر از اصول کلی حقوقی است. اگر متن قانون در یک مورد اعطای حق فسخ باشد، روح حاکم بر آن جلوگیری از متضرر شدن یکی از طرفین است و این مقتضای عدالت و انصاف به عنوان یکی از اصول حقوقی است.
در هر حال، حذف روح قانون به معنی کنار نهادن آن نیست. چگونه ممکن است از سال ۱۲۹۰ تا ۱۳۷۹، حدود ۹۰ سال، روح قانون مستند رای باشد و به یکباره کنار نهاده شود؟ بلی،‌ اگر بحث بر سر تغییر یک قاعده حقوقی بود، می توان قاعده هزار ساله را نیز اصلاح کرد یا نسخ نمود. اما سخن از روح قانون است که قطعا قانون در هر زمانی، روحی دارد ولو اینکه عوض شده باشد. اساسا قانون بی روح متصور نیست و نمی توان مجری قانون را در مقام اجرا از توجه به غایت و هدف از وضع قانون مدنظر منع کرد؛ چنین منعی خلاف عقل است. با این حساب، عدم تصریح های بعدی را نمی توان به حساب حذف «روح قانون» به عنوان مستند، گذاشت. در تایید این ادعا، توجه به رای وحدت رویه دیوان عالی کشور شماره ۶۹۴ مورخ ۱۳۸۵/۹۸/۹ لازم است:
مطابق اصول کلی و روح حاکم بر آئین دادرسی کیفری، تصمیمات دادسرا در دادگاهی که آن دادسرا در معیت آن انجام وظیفه می‌نماید قابل اعتراض می‌باشد
باید توجه نمود که نباید روح قانون دستاویز تخطی از قانون قرار گیرد. برای کشف روح قانون بایست تلاش وافر کرد تا حقا به روح قانون دست یافت. تشخیص نادرست آن یا سوء استفاده از آن، می تواند به اجرای نادرست قانون منتهی شود و حقوق و تکالیف اطراف اختلاف را متاثر کند. از طرف دیگر، نباید به صورت افراطی روح گرا شد تا جایی که حتی متون روشن و مسلم قانون را نیز با نگاه روح گرایی تفسیر کرد و به نتیجه ای غیر از ظاهر مسلم قانون نیست. هر دو نگاه، مطلوب مقنن و حقوق نیست و الا می تواند موجب سلیقه ای شدن اجرای قوانین می شود.