دکتر طاهر حبیب زاده:
اینکه حق کسب یا پیشه یا تجارت با حق سرقفلی فرق دارد یا هر دو به یک مفهوم هستند، بین نوشته های حقوقی اختلاف نظر وجود دارد. در قانون روابط مالک و مستاجر مصوب ۱۳۳۹ به حق کسب یا پیشه یا تجارت اشاره شده بود و عرف نیز وجود این حق را می پذیرفت و به همین دلیل، حتی اگر موجر و مستاجر به وجود این حق در قرارداد اجاره تصریخ نمی کردند به موجب ماده ۲۳۰ قانون مدنی امکان اثبات و مطالبه این حق وجود داشت:
عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که درآن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که بموجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند.
در ادامه قانون روابط موجر و مستاجر در سال ۱۳۵۶ تصویب و لازم الاجرا شد. در این قانون عبارت حق کسب و پیشه و تجارت آمده بود. اما در قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۷۶ از اصطلاح سرقفلی استفاده شد. به همین دلیل برخی نویسندگان متعقدند که این دو اصطلاح فقط در لفظ متفاوت اند و در ماهیت و مفهوم یکی هستند. برخی دیگر این دو را از لحاظ ماهیت و مفهوم نیز از هم متفاوت می دانند. برای اینکه روشن شود کدام رویکرد دقیق تر است باید به بررسی هر دو اصطلاح در آیینه قوانین مربوطه پرداخت. در تبصره ۲ ماده ۱۹ قانون ۱۳۵۶ آمده است:
تبصره ۲ – حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستاجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستاجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود.
به موجب تبصره فوق، حق کسب یا پیشه یا تجارت حقی است که از سوی قانونگذار برای مستاجر یک محل تجاری تعریف شده است. به عبارت دیگر، مبنای این حق، اراده قانونگذار است. مهمترین نکاتی که از تبصره فوق بر می آید این است که:
۱. حق کسب یا پیشه یا تجارت فقط متعلق به مستاجر است و مالک محل چنین حقی ندارد.
۲. حق کسب یا پیشه یا تجارت در صورتی ایجاد می شود که رابطه استیجاری برقرار باشد و بدون وجود قرارداد اجاره، چنین حقی ایجاد نمی شود. به عبارت دیگر، این حق در ابتدا وجود ندارد بلکه بعدا با فعالیت مستاجر در محل اجاره شده به وجود می آید. به همین دلیل، اسقاط حق كسب و پيشه در اول اجاره با توجه به اينكه هنوز به وجود نيامده است به لحاظ عدم امكان اسقاط مالم يجب ممكن نيست.
۳. اگر مستاجر در محل اجاره فعالیت و کسب و کار مشروع و قانونی نکند، حق کسب یا پیشه یا تجارت به وجود نمی آید.
۴. انتقال حق کسب یا پیشه یا تجارت فقط با سند رسمی ممکن است. طبیعی است که با تنظیم سند رسمی لازم است حق دولت در قالب مالیات داده شود.
۵. حق کسب یا پیشه یا تجارت از سوی مستاجر توسط مستاجر از مالک یا مستاجر بعدی در زمان تخلیه دریافت می شود.
۶. حق کسب یا پیشه یا تجارت، یک حق آمره است که به موجب قانون ایجاد شده است که در صورت عدم توافق مالک و مستاجر، دادگاه در زمان تخلیه از طریق ارجاع امر به کارشناس به تعیین میزان حق کسب و پیشه اقدام می کند. البته که مستاجر دارای حق کسب یا پیشه یا تجارت می تواند بعدا از دریافت قیمت تعیین شده برای این حق صرفنظر کند اما وجود حق قطعی است و به دلیل آمره بودن آن، در ابتدای اجاره نمی توان آن را اسقاط نمود و هر شرطی در این راستا باطل است.
۷. در صورت تعدی و تفریط مستاجر، حق کسب یا پیشه یا تجارت از بین می رود.
اما اینکه مفهوم این حق چیست، در قانون ۱۳۵۶ که تاسیس کننده این حق است، مطلبی نیامده است که این خود ضعف در قانونگذاری است که باب بحث و جدل بین نویسندگان حقوقی را باز می کند. در هر حال، حق کسب یا پیشه یا تجارت حقی است که مستاجر نسبت به فعالیتی که در محل انجام می دهد و شهرت و اعتبار و مشتریان ثابت کسب می کند، گفته می شود. مانند اینکه شخصی در یک محلی پیتزا فروشی راه بیاندازد و آنقدر خوب فعالیت کند که پیتزاهای این محل معروف و مشهور شود. طبیعتا در روز اول شروع کار، این شهرت نبوده است و اعتبار امروز حاصل زحمات مستاجر است که به تدریج حاصل شده است. اگر مستاجر از محل فعلی برود، و مالک یا مستاجر جدید در آن شروع به فعالیت در حوزه پیتزا فروشی کند، طبیعتا از اعتبار کسب شده توسط مستاجر سابق استفاده خواهند کرد در حالی که برای ایجاد آن زحمتی نکشیده اند. برای این منظور برای مستاجر اول حق کسب یا پیشه یا تجارت ایجاد می شود که باید قیمت گذاری و پرداخت شود. فلسفه این حق این است که اگر مستاجر اول در پایان مدت اجاره دست خالی از محل اجاره بیرون رفته و به جای دیگری منتقل شود باید مجددا زحمت جذب مشتریان و ایجاد اعتبار و شهرت را متحمل شود و ممکن است همین داستان در محل جدید مجددا جریان یابد. با این قواعد، قانونگذار از مستاجر ساعی و زحمت کش و معتبر حمایت می کند. با این حساب، صرف فعالیت در یک محل مهم نیست بلکه ایجاد شهرت و اعتبار و جذب مشتری ملاک است که اگر این شرایط حاصل نشود، حق کسب یا پیشه یا تجارت نیز حاصل نمی شود، مانند مستاجری که در محل اجازه ای به کسب و کار می پردازد و به دلیل عدم رونق و عدم استقبال مشتریان، بساط خود را بر می چیند؛ وی نمی تواند در پایان اجاره مدعی چنین حقی باشد. طبق ماده ۱۸ قانون ۱۳۵۶:
میزان حق کسب یا پیشه یا تجارت که در این قانون و قوانین دیگر قید شده است بر مبنای اصول و ضوابطی که آیین نامه آن از طرف وزارتخانه‌های دادگستری و مسکن و شهرسازی تهیه و به تصویب کمیسیون های مربوط مجلسین خواهد رسید، تعیین می‌گردد.
لکن تاکنون چنین آیین نامه ای تدوین نشده است و تعیین قیمت حالت موردی و نظری و شخصی دارد.
در مورد سرقفلی، ماده ۶ قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۷۶، سرقفلی را بیان و در مواد بعدی مقررات تفصیلی تری را ارایه کرده است:
هرگاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید می‌تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت نماید. همچنین مستاجر می تواند در اثناء مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند، مگر آنکه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد.
نکاتی که از ماده فوق در باب سرقفلی به وجود می آید این است که:
ادامه در فایل پیوست …