وب سایت رسمی دکتر طاهر حبیب زاده

همیشه تبعیض نامطلوب نیست. آنجا تبعیض نارواست که نه وجدان بپذیرد و نه عقل. از نظر مصادیق قرآنی تبعیض روا، بین پیامبران درجه بندی وجود دارد که نوعی تبعیض به حساب می آید. اما آیا پیامبری که در درجه پایین تر است نسبت به پیامبر مافوق خود، به خدای متعال معترض است و از این درجه بندی ناخشنود است؟ ابدا. در بین احکام مسلم شرعی نیز که در نصوص قرآن کریم منعکس است تبعیض در میزان حقوق بر اساس جنسیت مطرح است: لذکر مثل حظ الانثین – میزان ارث ذکور دو برابر اناث است. این یک مصداق تبعیض در امور اقتصادی خانواده است. حتی در جایی که مطرح است: و آتوالنساء صدقاتهن نحله – مهریه زنان را به عنوان هدیه به ایشان بدهید؛ چرا باید فقط مردان به زنان مهریه دهند و نه برعکس؟ آیا تا به حال فکر کرده اید؟ مگر در تشکیل نظام خانواده،‌ زن و مرد نقش مشترک ندارند و هر دو از هم بهره و تمتع نمی برند؟ پس چرا باید فقط مردان به زنان مهریه دهند؟! این هم مصداقی از تبعیض است. اینکه مجروحان و معلولان و بیماران و زنان از رفتن به جنگ و جهاد معاف اند، آیا تبعیض نیست؟ اینکه بار اقتصادی خانواده بر دوش مردان است، تبعیض نیست؟ اینکه حق حبس در نکاح یکطرفه و مختص زوجه است نه زوج، تبعیض نیست؟ اینکه زنان از تصدی منصب قضاوت منع شده اند تبعیض نیست؟ فراوان از این مصادیق قرآنی و روایی تبعیض در حقوق و تکالیف می توان یافت. در حقوق موضوعه نیز می توان تبعیض مثبت را به رسمیت شناخت. در بند ۹ اصل ۳ قانون اساسی آمده است: «رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه، در تمام زمینه‌های مادی و معنوی». وقتی سخن از تبعیض نارواست، پس می توان تبعیض روا را جایز دانست! به عنوان مثال، اگر کارگران از پرداخت مالیات معاف شوند، در ظاهر تبعیض است اما آیا خلاف وجدان و عقل است؟ اگر برای معلولین و بیماران و سالمندان و سربازان فاقد قدرت یا فرصت کار، پرداخت حقوق ماهیانه معین شود، آیا وجدان و عقل این تبعیض را ناروا می داند؟ قطعا خیر. آنچه مهم است شرایط اعمال تبعیض است. با چه شاخص هایی می توان تبعیض روا را اعمال کرد؟ در حقوق ایران، چه شرایطی برای اعمال تبعیض روا بیان شده است؟ مقنن چگونه می تواند از تبعیض روا دفاع کند؟ ظاهرا مبنای قانونی و دکترین حقوقی مشخصی برای اعمال تبعیض مثبت (روا) در حقوق ایران وجود ندارد، مگر اینکه نوشته های حقوقی جسته و گریخته ای یافت. حداقل چیزی که می توان گفت این است که در هر مورد بسته به شرایط می توان تاحدی تبعیض را اعمال کرد که وجدان و عقل جایز می داند و می پذیرد. درست است که این معیار می تواند سلیقه ای اعمال شود اما نمی توان منکر این دو شاخص شد. برای اجتناب از نوسان سلیقه ها، می توان شورایی از سلایق مختلف برای تعیین اصل تبعیض و میزان آن تشکیل داد و جمع بندی شورا را ملاک عمل قرار داد.

در پرونده آمریکایی Fisher v. University of Texas 2016، دادگاه عالی آمریکا در تایید رای دادگاه تجدید نظر، «تبعیض نژادی» را به عنوان یکی از عوامل موثر در پذیرش دانشجویان به رسمیت شناخت و عملا یک دانشجوی خانم به نام Fisher (خواهان پرونده علیه دانشگاه یوستون در ایالت تگزاس) علی رغم نمرات بالای تحصیلی از پذیرش در دانشگاه فوق بازماند. تاکنون ادبیات حقوقی با تبعیض نژادی به عنوان عامل منفی و نامطلوب رفتار می کرد و اینک به موجب این پرونده تبعیض نژادی به عنوان مصداقی از تبعیض مثبت به رسمیت شناخته می شود (تصویر: خواهان در مقابل خبرنگاران در جلوی دادگاه عالی آمریکا). از ادله قضات موافق این بود که آرائی در سابقه قضایی آمریکا وجود دارند که چنین تبعیضی را تجویز کرده اند و نمی توان در پرونده ای جدید در همان موضوع از سابقه قضایی قطعی عدول کرد (ویژگی سیستم های حقوقی کامن لا). با بررسی وضعیت این پرونده و تطبیق آن با پرونده های قبلی و قانون اساسی آمریکا، مغایرتی با قانون اساسی دیده نمی شود (اینگونه مرور دقیق پرونده و تطبیق آن با قانون اساسی را strict scrutiny می نامند). در مقابل یکی از قضات پرونده، چنین اقدامی را تبعیض منفی دانست و رای مخالف (dissent) داد. وی اظهار کرد: این تصمیم خلاف «شرط حمایت مساوی» (Equal Protection Clause) است که در اصلاحیه ۱۴ ام قانون اساسی آمریکا مندرج شده است. خواهان پرونده نیز به همین بند استناد کرده بود. این بند که در سال ۱۸۶۸ در اصلاحیه ۱۴ ام قانون اساسی آمریکا (14th Amendment to the U.S. Constitution) وارد شده است مقرر می کند: هیچ ایالتی نباید هیچ شخصی را از زندگی، آزادی یا اموال بدون فرآیند قانونی مقرر محروم کند؛ و نباید از اعمال حمایت برابر قانونی از هیچ شخصی در محدوده قضایی خود اجتناب ورزد.

این بند یکی از مستنداتی است که در آرا مختلف در سراسر آمریکا مورد استناد قرار می گیرد. به دلیل وجود افراد از نژادها و ادیان و سلایق مختلف در آمریکا، این بند می تواند برای جلوگیری از هر گونه تبعیض مورد استناد واقع شود. گرچه در پرونده فوق، نتوانست به خواهان کمک موثری کند.
در نوشته های آمریکایی، تبعیض مثبت یا تبعیض روا در مقابل تبعیض ناروا Affirmative Action یا Positive Discrimination گفته می شود و تبعیض منفی یا تبعیض ناروا reverse discrimination یعنی تبعیض وارونه نامیده می شود.