وب سایت رسمی دکتر طاهر حبیب زاده

مساله:‌ آیا از نظر منطق و حقوق مجازیم به اندیشه های دیگران در رای قضایی استدلال و یا استناد کنیم؟
چقدر به فرآیند قضایی اسلامی آشنا هستید؟ حتما ولو به اختصار و به زور واحدهای درسی دانشگاه، باب قضا و شهادات از کتاب شریف لمعه را دیده ایم. فقط یک جمله می آورم: انّ من شرط القاضی الاجتهاد على کلّ حال و هو موضع وفاق. حتی جنابشان ادعای اجماع کرده اند و نیز فرموده اند این شرط اجتهاد هم در قاضی منصوب است و هم در قاضی تحکیم.
روح حاکم بر قضای اسلامی، استقلال قاضی در استنباط و استدلال و اعلام رای، مستند به منابع اصیل اسلامی است و به همین جهت از «اجتهاد قاضی» سخن رفته است. قاضی اسلامی نیازی ندارد برای توجیه درستی سخن خود و قبولاندن آن از دیگر اهل سخن (غیرمعصوم) شاهد مثال آورد تا شاید اصحاب دعوی را قانع کند. او «قاضی» است! گرچه او قطعا از اندیشه ها و آرا دیگران بهره می برد و اساسا اندیشه با اندیشه دقیق تر می شود،‌ اما این بهره بردن برای رسیدن به «اجتهاد خود» در «درون خود» است، نه در مقام موجه و مقبول جلوه دادن نظر خود برای دیگران. قاضی اسلامی نمی تواند بگوید فلان کس ها (غیرمعصوم) هم به مانند او نظر دارند؛‌ دارند که دارند! خیلی های دیگر هم خلاف آن نظرها را دارند. نظر مستقل خود قاضی چیست؟ تحلیل قانع کننده شخص وی چیست؟ آیا می توان گفت من این نظر را دارم و چهار نفر دیگر ولو اهل فضل، در فلان آثار همین طور فکر می کنند، پس شما اصحاب دعوی توجیه شوید و قبول کنید سخن من منطقی است؟! قطعا خیر! چهار نفر دیگر هم در آثار دیگری به نحو مخالف سخن می گویند. این که نشد قضاوت؛ که ما برویم برای توجیه و قبولاندن نظر خود، از دیگران دلیل تراشی کنیم. قاضی اسلامی رای خود را می دهد و در پی خوشایندی آن برای اصحاب دعوی نیست، همانطور که یک مجتهد فتوی می دهد و در صدد جلب رضایت مکلفین خود نیست. پس چه منطقی برای توسل به اندیشه های دیگران در قضایی اسلامی می ماند؟ بلی، یک موقع یک شخص در مقام تضارب آراست، همانگونه که در کتب فقهی هم چنین رایج است، به نحوی که حتی بزرگترین علما به دیگر نظرات توجه دارند، رد می کنند، تایید می کنند، نقد می کنند و این لازمه بلوغ ادبیات علمی است؛ اما یک زمان همین شخص در مقام قضاست؛‌ اینجا قضیه فرق می کند. قاضی باید با اندیشه مستقل اعلام نظر کند ولو اینکه برای رسیدن به آن اندیشه محتاج دیدن نظرات دیگران باشد؛‌ او بایست آن نظرات را در «پشت پرده» ببیند و در «روی پرده» استقلال اندیشه خود را منعکس کند. او بایست جایگاه قضا را محترم و خطیر بشمارد و خود را ضعیف و لازم به تکیه بر دیگر اندیشه ها برای قبولاندن نظر خود نبیند. او «قاضی»ست.
فرآیند قضایی انگلیسی هم، در ابعادی، بیش از روال قضای فعلی ایران به قضای اسلامی نزدیک است! آنجا قاضی قاعده ساز است؛ قدرت ویژه در قانون سازی دارد و فقط مجری قانون نیست. اساسا این سیستم حقوقی را A Judge-Made Legal System می نامند، یعنی «سیستم حقوقی ساخته دست قضات». در این سیستم حقوقی، قضات، قانون ساز اند. اجتهاد حقوقی می کنند. تنها چیزی که قضات حتما بدان پایبند هستند قوانین موضوعه (Statute) و سابقه قضایی (stare decisis) است، نه بیشتر؛ نه فلان نویسنده یا نظریه پرداز! گویا شان قضا، چنین اقتضا می کند. در جامعه حقوقی انگلیسی، عمدتا این حقوقدانان اند که آثار خود را مزین به نظرات قضات می کنند، و نه بالعکس! از آن اعتبار می گیرند و حول آن بحث می کنند. کافیست یک کتاب حقوقی انگلیسی اصیل را بخوانید و احترام به رای قضایی و استدلال قضات را شاهد باشید در کنار نقدی که ممکن است مطرح باشد. بحث در این مقال زیاد است.
در فضای قضایی ایران، به مانند قضای انگلیسی در آثار حقوقی و ساخت حقوق به نحو الزام آور تاثیر قوی ندارد و مطلب بالعکس است یا روی پرده (موردی ) و یا پشت پرده (عمدتا). در سیستم حقوقی ایران، قضات اجتهاد به معنی خاص کلمه ندارد، برخلاف آنچه که در قضای اسلامی آمد؛ غالب قضات نیز فاقد این توانمندی هستند. آنان ابزارهای اولیه منحصر در قانون یا به حکم قانون (صرف نظر از نقدهای وارد به قوانین) را در اختیار دارند تا Fact ها را بر آنها تطبیق دهند. حتی این سیستم به اندازه فرآیند قضای انگلیسی هم به قاضی ایران قدرت نداده است تا قانون ساز و قاعده ساز به نحو الزام آور باشند! در این مقال، آنانی که می خواهند نظرات قضات را با توسل به مفهومی به نام «رویه قضایی» در بدنه سیستم حقوقی ایران تقویت کنند، نفس کارشان ایرادی ندارد، اما گفته اند: «فاتوالبیوت من ابوابها – برای هر کاری باید از راه آن وارد شد»؛ شایسته و بایسته است در یک سیستم حقوقی نوشته مانند ایران، که قانون منبع اصلی حقوق است (به درست یا به نقص (نه به غلط))، ابتدا سعی کنند لباس قانونی بر تن رویکرد خود کنند (که به هیچ وجه کار آسانی نیست) و سپس شمشیر زنند. در مقابل سپر محکم قانون، در نهایت این شمشیر زنان غیر از چارچوب قانون اند که تسلیم می شوند.
علاوه بر این، برخی خواسته یا ناخواسته، می خواهند رویه ای باب شود که قاضی ایرانی به یک عنصر «توجیه گر» یا «کم اعتماد به نفس تر» شبیه باشد تا به یک قاضی با آرا «مستقل» و «پر قدرت»، همانطور که در برخی از آرا قضایی دیده می شود و در مقام «استدلال»، متن نظر دکترین های حقوقی را (صرف نظر از اختلاف نظرها در مفهوم این عبارت) با ارجاع به منبع آن، به مانند یک نوشته علمی، در متن رای درج می کنند و میدان آثار علمی رایج را با رای قضایی خلط می کنند. اساسا چه نیازی به این کار است؟ چرا باید قاضی به جای اینکه رای خود را در نهایت از اندیشه های خود بگیرد – بدون نفی بهره بردن از اندیشه های دیگران در «پشت پرده رای»، در صدد باشد که قدرت رای خود را صریحا و «روی پرده» متکی به نظرات و استدلال های همفکران کند تا شاید اصحاب دعوی بهتر «توجیه» و «قانع» شوند؟ مگر قاضی به ماهو قاضی نیازی به چنین رویکردی دارد؟ مگر اینکه بفرمایید: «قضات محاکم ما آن قاضی مقصود نیستند». این رویکرد یک سم است بر مسلک یک قاضی آزاداندیش و در پی نیل به اجتهاد مستقل؛ و مانع از این است که بتواند روزی با ممارست در اندیشه های خود، ولو با بهره گیری از اندیشه های دیگران، بتواند به یک منبع تولید اندیشه بدل شود؛ این رویه با شان قاضی و تاکید بر اعتماد به نفس علمی و عملی او نیز در تضاد است. شان قاضی حکم می کند خود «منبع تولید نظر» باشد، نه «منبع توجیه نظر». قاضی نباید ابزار باشد، بلکه بایست از ابزارها بهره گیرد و بر استقلال رای و تصمیم برخواسته از اندیشه های خود تاکید ورزد، خواه صدها نفر مخالف او باشند. اگر قاضی چنین توانی را در خود نبیند، اساسا نباید ردای قضاوت را بر تن کند. در حقوق ایران که بر پایه های حقوق اسلامی استوار است (اصل ۴ قانون اساسی)، باید روح قضای اسلامی نیز در قضای ایرانی دمیده شود که بر اجتهاد شخصی قاضی تاکید بسیار روشن و موکدی دارد. منطق نمی پذیرد قواعد حقوقی اسلام-زا باشد، اما روح حاکم بر قضا، اسلام-زدا باشد. البته که این قطعا به معنی منع قاضی از بهره بردن از اندیشه های دیگران نیست، بهره بردن بایست در «جان» قاضی رخ دهد، نه در «کلام» او.
فراتر از این، برخی در تلاش اند فراتر از مقام «استدلال»، که سخن درباره آن آمد، در مقام «استناد» نیز جایی برای دکترین های حقوقی باز کنند و حتی به نوشته های مکتوب برخی اساتید پیشکسوت استناد می کنند. در سیستم حقوقی ایران، اصل ۱۶۷ قانون اساسی چنین بابی را باز نکرده است، خواه قانون، حکمی در مساله داشته باشد و خواه ساکت باشد. گرچه برخی از نویسندگان در تلاش اند امکان توسل به دکترین حقوقی را از قسمت دوم اصل ۱۶۷ بیرون کشند، اما این شدنی نیست، اولا، در خیلی موارد قانون حکم روشنی یا قریبی دارد و نیازی به چنین رویکردی نیست و ثانیا، مصداق بارز «اجتهاد در مقابل نص» است. عبارات قسمت دوم اصل ۱۶۷ معنای کاملا روشنی دارد: «فتاوی معتبر» یا «منابع معتبر اسلامی»، نمی تواند نظر فلان حقوقدان یا فلان کتاب حقوقی باشد. تازه اگر «منابع معتبر اسلامی» یا «فتاوی معتبر» بسیار موسع تفسیر شود، در مقام «استناد» خواهد بود و نه «استدلال»! اگر بر این اصل نقدی وارد است، که وارد است، اما فعلا نص همین است و منتقدان می توانند در صدد تغییر نص باشند و الا باید تسلیم شد. منطق حقوق حاکم در حقوق ایران نمی پذیرد که قاضی در مقام «استناد» به فلان دکترین حقوقی استناد کند و طبق آن رای صادر نماید، مانند اینکه گفته شود طبق نظر (الف) در کتاب فلان، حکم به بطلان قرارداد می شود. لکن چیزی که برخی در پی آنند باز کردن راه توسل به دکترین ها در مقام استدلال است، نه استناد که نقد آن در بالا آمد.

فتم هذا الکلام الموجز و المختصر.

در پایان:

۱ – احترام پیش کسوتان علمی و زحمت کشان بر همه ما واجب است.
۲ – ادب در مقام تضارب علمی هیچ گاه نباید فراموش شود. همه علمای ربانی ما (نه صرف عالم)، به این اصل ملتزم بوده اند. ربانی باشیم.
۳- روزگار «خودخفن پنداری» گذشته است. باید به اندیشه ها متواضعانه توجه کنیم. هیچ کس را متهم به بسته بودن یا افراطی بودن در فضای علمی نکنیم. همانطور که خودمان در معرض خطا هستیم و بارها خطا کرده ایم، پس بر دیگران حتی اگر خطا کرده باشند، خرده نگیریم.
۴ – کلام هیچ کس جز معصوم (ع) وحی منزل نیست. با ادب و احترام و رعایت منطق علمی می توان غیرمعصوم ع را نقد نمود و این به معنی بی احترامی نیست.
۵- خواهش بنده آن است که بر مرام «آزاد اندیشی» اصرار ورزیم. خود را اسیر نام ها نکنیم. مستقل فکر کنیم و به جمع بندی برسیم، حداقل برای خود، حجت باطنی داشته باشیم. خداوند، عقل را پیامبر باطنی ما قرارداده است، حرمت نهیم و حداقل شان عقل خود را رعایت کنیم.
۶- برخی خواسته یا ناخواسته می خواهند قاضی ایرانی توجیه گر باشد تا قاضی. این که نشد قضاوت؛ که ما برویم برای توجیه و قبولاندن نظر خود، از دیگران دلیل تراشی کنیم.
۷- اگر فرآیند قضایی اسلامی را قبول نداریم لااقل فرآیند قضایی انگلیسی را بپذیریم و به سمت پوشاندن لباس قانون بر آن باشیم و به قاضی قدرت دهیم تا منبع تولید حقوق به نحو الزام آور باشد نه ابزار دست حقوقدانان.
۸- نه تنها در قضاوت، بلکه در تمامی ساحت ها، انسان باید تلاش کند خود به نتیجه برسد، مستقل و آزاد و بدون داشتن دل در گرو نظرات دیگران؛ و این به معنی نفی آرا دیگران نیست بلکه حتما و حتما و حتما و حتما و حتما باید از نظرات دیگر اندیشمندان بهره برد و موضوع را از ابعاد و دیدگاه های مختلف بررسی کرد، اما باید به نتیجه مناسب «خود» رسید.

تمام بحث در همین «استقلال اندیشه» است.

۹. آنچه در بالا آمد، خواه موافق باشید و خواه مخالف، محترم است.