دکتر طاهر حبیب زاده (کلیه حقوق محفوظ است)
عضو هیات علمی دانشکده حقوق دانشگاه امام صادق ع
کانال تلگرام و اینستاگرام ؛ @drtaherhabibzadeh
بحث پیرامون نکاح دختر و نقش اذن ولی در نفود و اعتبار آن، از بحث های چالشی در فقه و حقوق مدرن است. سوال کلیدی این یادداشت آن است که اعتبار حقوقی نکاح دختر زیر سن تکلیف، یعنی ۹ سال تمام قمری، چیست؟ آیا ولی می تواند دختر زیر سن تکلیف را به عقد مردی در آورد و چنین عقدی معتبر تلقی شود؟
به نظر ما زاویه نگاه در این سوال نقش تعیین کننده ای دارد. سخن در سرنوشت زندگی یک انسان است و همین موضوع حکم می کند احکام عقد نکاح با سایر عقود تفاوت هایی داشته باشد. هیچ نگاه عقلایی، دختر را کالا نمی شمرد و عدم نظرخواهی و بی اهمیتی به نظر و رای دختر را مجاز نمی داند. دلیل آن روشن است؛ دختر کالا نیست تا سرپرست او، اعم از ولی یا قیم، به مانند سایر اموال با او رفتار کند. دختر یک انسان است به مانند مردان، و لازم است اراده وی در سرنوشت خود به طور کامل و موثر دخیل باشد. این نگاه عقلایی، لازم است در قواعد حقوقی نیز منعکس شود. علم حقوق که از جمله تعیین کننده محدوده حقوق افراد و ضامن حفاظت از آن است، این حق دخالت در سرنوشت، باید در جایی از حقوق خود را نشان دهد.
با توضیح فوق و با تکیه بر دلالت عقل و بدون توسل به هیچ نص حقوقی یا فقهی، در می یابیم که نمی توان دختر کم سن را صرفا با رضایت ولی یا قیم اش به نکاح دیگری در آورد. اگر باب این امکان باز شود به معنی کالا شمردن دختر است، چرا که دختر کم سن اساسا شناختی از نکاح ندارد که بخواهد اعلام نظر قابل اتکایی داشته باشد. راه چاره عقلایی و مبتنی بر احتیاط آن است که انتظار را در پیش گرفت. دختر هم طرف عقد است و هم موضوع عقد (!)،تا زمانی که نتواند اظهارنظر قابل اطمینان و از روی آگاهی لازم ارایه کند، نباید حکم به اعتبار نکاح وی داد، چرا که اعتبار کامل یک عمل حقوقی، محتاج اراده کامل است و اراده کامل محتاج آگاهی مطلوب از موضوع عمل حقوقی است. طبیعتا حصول این شرط از دختری به دختر دیگر فرق خواهد کرد. برخی ممکن است در سن ۱۲ سالگی به این نقطه از آگاهی برسند و برخی در سن ۱۶ سالگی و برخی در سنی بالای ۲۰ سال.
ممکن است گفته شود که در صورت رعایت «مصلحت» دختر، می توان اعتبار چنین نکاحی را تجویز کرد. سوال این است که ملاک تشخیص مصلحت در موضوعی مثل نکاح چیست؟ مگر موضوع خرید و فروش کالا (جمادات یا نباتات) است که به شرایط بازار توجه شود و با حساب مادی و اقتصادی و بازارسنجی و نظر کارشناسی و خبرگانی تصمیم گرفته شود که فروش کالا به مصلحت است یا خیر. بلکه روان و اندیشه و فکر و عاطفه و احساس و پسند و آرمان و خواسته یک انسان در میان است. چگونه می توان بدون درنظر گرفتن خصوصیات باطنی یک دختر و پیچیدگی های روحی و مزاجی وی در مورد آینده زندگی دنیوی وی که به زندگی ابدی او گره محکمی خورده است، تصمیم گرفت و محکوم به زندگی با مرد و شرایطی کرد که ای بسا بعد از چند صباحی پشیمان از اتخاذ چنین تصمیمی در مورد خود شود که نمونه های عینی زیادی در جامعه موجود است؟
آیا می توان با ملاک های قابل اتکا، با سنجش رغبت و اشتیاق یک دختر کم سن به یک مرد، میزان و کیفیت تعلق دختر را تشخیص داد و میزان سنخیت روحی وی با مرد مورد نظر را، که از مهمترین عوامل در موفقیت نکاح است، سنجید و مصلحت وی را تشخیص داد؟ قطعا خیر، چرا که اساسا سنجش تعلق و سنخیت روحی یک دختر با یک مرد تا زمانی که یک دختر به شناخت و آگاهی لازم نرسیده باشد، ممکن نیست، حتی اظهار مکرر علاقه از سوی دختر هم ملاک نیست چرا که اساسا به رشد کافی برای اظهار مطابق واقع از خود در قبال یک مرد نرسیده است. بلی، در امور مالی تشخیص مصلحت راحت تر و قابل پذیرش تر است و برای رعایت همین مصلحت است که معامله مالی صغیرممیز که نهایتا می تواند خسارت مادی وارد کند، غیرنافذ است تا زمانی که ولی یا قیم ولی تنفیذ کند یعنی یک نظارت پسینی همچنان باقی است تا مبادا به ضرر خود اقدام کرده باشد و معامله مالی صغیرغیرمممیز اساسا باطل است و جایی برای اظهار نظر ولی یا قیم وی نمی ماند مگر اینکه شخص ولی یا قیم صغیر غیرممیز در امور مالی وی تصمیمی بگیرد و آن هم در صورتی که به مصلحت او باشد، صحیح و نافذ است. اگر وضعیت امور مالی صغیر این اندازه مورد نظارت است، چگونه می توان گفت عقد نکاح دختر کم سن که خود به نوعی هم موضوع عقد است و هم طرف عقد و اهمیت آن بسیار بالاتر از عقود مالی است، می تواند صحیح باشد، آن هم بدون اینکه خود اعلام اراده ای موثر و قابل اتکایی کرده باشد؟!
با توضیح منطقی فوق، دختری که به تصمیم ولی یا قیم خود بدون در نظر گرفته شدن نظر باطنی شخص دختر، آن هم در سنی که می توان نظر باطنی وی را برخواسته از آگاهی لازم و معتبر دانست (که دختر به دختر فرق خواهد کرد)، به نکاح رفته است، می تواند پس از گذر زمان و حصول آگاهی و فهم از نکاح و چرایی آن، و در صورت عدم رضایت از نکاح با ارایه دلایل عقلاپسند، علیه ولی یا قیم خود اقامه دعوی مسئولیت مدنی برای مطالبه خسارات مادی و معنوی چنین تصمیمی کند هر چند که هیچ گاه جبران خسارت واقعی نخواهد شد. در مورد اعتبار نکاح نیز حکم به غیرنافذ بودن آن تا زمانی که دختر به شرایط فوق الاشاره رسید، عقلایی است.
با این حساب، رضایت باطنی دختر که برخواسته از آگاهی و شناخت لازم از چیستی نکاح است، رکن در صحت و اعتبار عقد نکاح است، کسی که شخصا طرف عقد است، و صرف رضایت ولی یا قیم، که طرف عقد نیست، برای صحت عقد کافی نیست.
نیک می دانیم چنین نظری که ارائه داده ایم با منتقدانی گاهی سخت مواجه خواهد شد. لکن به نظر ما حکم همان است که گفته آمد. گاهی چنین نقدهایی را به نوشته های اهل قلم سابق زحمت کش وارد می کنیم، عده ای متعصبانه نمی پذیرند در حالی که مکتب به ما آموخته است: به گوینده نگاه نکنید به سخن نگاه کنید. هر سخنی را که منطبق با وجدان و عقل سلیم یافتیم باید بپذیریم و الا خوی نفاق در انسان قوت می گیرد!
حال که رویکرد خود را اعلام کردیم به اختصار به نظرات موجود در این زمینه اشاره می کنیم و قضاوت را به شما وا می گذاریم:
۱. نگاه قانون: مطابق ماده ۱۰۴۱ قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۱۳۷۰ و تبصره آن اصلاحی در سال ۱۳۸۱ که تازه خواسته اند شرایطی سخت برای نکاح دختران کم سن وضع کنند:
«عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح.»
اگر در ماده فوق دقت نمایید، روشن است که رضایت و نقش دختر در سرنوشت خود اساسا محلی از اعراب ندارد. واقعا قانون گذار نگاه کالاگونه به دختر دارد؟! چطور ممکن است در مورد سرنوشت یک دختر زیر ۱۳ سال، فقط پدر و دادگاه تصمیم بگیرند، ولی خود دختر نقشی نداشته باشد؟ مخصوصا اینکه دختر برای همیشه در همان سن نخواهد ماند و چند صباحی دیگر با رشد عقل و قوه درک خواهد فهمید اوضاع از چه قرار بوده است و چه کلاه گشادی بر سرش کرده اند. شاید گفته شود هر پدری، دلسوز فرزند خود است و دقت کافی را خواهد داشت. اما در عمل، پدرانی که دوستی شان دوستی خاله خرسه است، کم نیستند. پدرانی که گاهی تطمیع شده اند یا شرایط و منافع شخصی و جانبی را بر مصلحت واقعی زندگی دختر ترجیح و تن به وصلت داده و یا حتی اصرار به وصلت کرده اند. به دلایلی که عرض کردیم و ماهیت نکاح که بعد عاطفی و روحی و روانی آن بر بقیه ابعاد آن غلبه دارد، حتی دادگاه صالح هم ناتوان از شناخت این مصلحت است. قاضی هم یکی مثل دیگر افراد، که قطعا دلسوزتر از پدر نوعی و با شناخت تر از وی نسبت به دختر نیست. در جایی که تشخیص پدر نمی تواند مکفی و قطعی باشد، تکلیف دادگاه روشن است.
همچنین، ملاک تعیین ۱۳ سال در قانون چه بوده است؟ آیا در نقاط مختلف کشور که به دلیل شرایط آب و هوا و شرایط محیطی و خانوادگی و حتی ارثی و ژنتیکی، استعداد جسمانی افراد در زمان های مختلفی برای نکاح آماده می شود، می توان یک سن ثابتی را ملاک دانست؟
مضاف بر این، ایران جزء امضاء کنندگان کنوانسیون حمایت از حقوق کودکان است و در این کنوانسیون کلیه ی افراد زیر ۱۸ سال، طفل و غیر بالغ تشخیص داده شده اند. اگرچه ایران با حق شرط به این کنوانسیون پیوسته است امّا قوانین کشورهای امضاء کننده نباید با روح کلّی حاکم بر کنوانسیون در تضاد باشد.
۲. فقها: بدون نام بردن از فقیهی خاص، مشهور است که صرف عقد دختر زیر سن شرعی که ۹ سال تمام قمری است با اذن ولی با رعایت مصلحت نافذ است، اما نزدیکی بعد از سن شرعی مجاز است و اگر قبل سن شرعی نزدیکی شود و آسیبی به دختر وارد گردد، زوج باید جبران خسارت کند. به عنوان مثال، در جواهر الکلام آمده است: «لا یحل وطء الزوجة حتى تبلغ تسع سنین إجماعا: نزدیکی با زوجه قبل از نه سالگی به اجماع فقها حلال نیست.» این عبارت فقهی دو نکته دارد: اول اینکه زوجه می تواند زیر ۹ سال سن داشته باشد و چنین نکاحی صحیح است، و دوم اینکه اگر زوجه هنوز به سن نه سال نرسیده است، نزدیکی با وی ممنوع است و استمتاعات دیگر مجاز. با این حساب، از نظر فقهی پدری می تواند مثلا به دلیل فقر، با ادعای رعایت مصلحت، دختر زیر ۹ سال خود را ظاهرا در قالب ازدواج ولی باطنا به قصد فروش، به نکاح دیگری درآورد (گزارشاتی حاکی است که چنین مواردی در عمل وجود دارد و نام این حرکت را کودک همسری می گویند). اگر این نظر فقهی را بپذیریم که ادعای اجماع هم شده است، باید قایل شویم که از نگاه فقهی مثلا دختر ۶ ساله در حکم کالاست. ممکن است موارد عینی چنین نکاحی معدود و حتی نادر باشد، ولیکن نگاه تئوری حاکی از نتیجه ای است که عرض شد.
حال سوال ما از فقهای محترم این است که چرا باید اساسا باب چنین نکاح را باز کنیم؟ عادتا آیا مردی که با دختر ۷ ساله عقد می کند آیا عملا ۳ سال دیگر صبر می کند تا دختر به سن شرعی برسد تا سپس استمتاعات کامل را اعمال کند؟ آیا این حکم با در نظر گرفتن واقعیت های روابط انسانی و جذابیت های جنسی که قوی ترین غریزه در وجود هر انسانی است، صادر شده است؟ آیا این حکم نگاه کالا گونه به نکاح چنین دخترانی ندارد؟ گرچه ممکن است در نظر قائلین به حکم فوق، دختر کالا نباشد.
مهمتر از همه، آیا مصالح عالی زندگی یک دختر و نقش غیرقابل انکار وی در انتخاب همسر مناسب، آنقدر دارای اهمیت نیست که حداقل به عنوان حکم ثانونی و برای جلوگیری از هر گونه ضرر احتمالی به دختر و اقدام علیه مصالح وی به ویژه در سنی که قدرت تمیز ندارد، بر هر قاعده و اصل حقوقی حاکم شود و حداقل تا سن تکلیف شرعی، نکاح او باطل اعلام شود تا راه هر گونه سواستفاده بسته شود؟ والله عالم.
یادداشت کوتاه فوق نشان می دهد هم رویکرد قانون و هم رویکرد فقها در موضوع بحث قابل تامل و نقد است.
در پایان نکته ای مهم شایان توجه است؛ برخی که رویکرد فقهی را وارد می دانند (صحت نکاح دخترصغیر با اذن ولی)، ریشه آن را ناظر به شرایط خاصی محدود کرده اند. به عنوان مثال، فرض کنید زنی مستطیع است و می خواهد به سفر حج رود. برای اینکه مردی به وی محرم شود تا در سفر کمک کار وی گردد، یک راه این است که عقدی بین زن و مرد جاری شود. اما اگر زن شوهر داشته باشد این راه جواب نمی دهد. راه دوم این است که دختر زن را به عقد مرد در آورند تا زن، مادرخانم مرد شود و محرمیت سببی ایجاد شود و اگر این دختر خردسال و صغیر باشد، با اذن ولی دختر، نکاح را جایز و صحیح می دانند.
پاسخ ما این است که اولا، در فتاوی قیودی ذکر نشده است که مثلا چنین نکاحی استثناست و فقط در فلان شرایط خاص نافذ است، بلکه به مانند یک قاعده کلی حکم به امکان و صحت چنین نکاحی بدون هیچ قید زمانی و مکانی داده اند و بحث را معطوف به نوع استمتاع جنسی حسب سن کرده (بعد از ۹ سال انواع استمتاعات و قبل آن هر استمتاعی به غیردخول) و فقط رعایت مصلحت دختر را تاکید می کنند که در این باب نیز گفتیم که مصلحت دختر امری نیست که به مانند سایر امور مالی در عقدی مثل نکاح قابل تشخیص باشد. ثانیا، این رویکرد یک «توجیه» است نه «تحلیل». چرا باید از اعمال منطق حقوق برای توجیه شرایط عدول کنیم؟ در همان مثال بالا، اگر زنی کمک کار لازم دارد یک زن را به عنوان خادمه همراه وی کنیم و لو با صرف هزینه؛ چه ضرورتی وجود دارد حتما یک مرد کمک کار ایشان شود و ما مجبور شویم منطق حقوق را کنار بگذاریم و به طریق الحیل بین آن دو محرمیت ایجاد کنیم؟ وقتی می توانیم با طرق دیگر حل مشکل کنیم چرا قواعد حقوقی را دست کاری کنیم؟ تصور کنید اگر صغیر غیرممیزی مدعی شود به دلیل عسر و حرج باید معامله را انجام می داده است، آیا حقوق خواهد پذیرفت یا خواهد گفت معاملات صغیر غیرممیز کلا باطل است و استثناپذیر نیست ولو در شرایط ضرورت و عسر و حرج؟ قطعا پاسخ حقوق باطل بودن کل معاملات صغیر غیرممیز است حتی اگر ولی یا قیم وی اجازه دهد. حال، چه شده است که در بحث نکاح که مهمتر از هر معامله مالی است به راحتی صحت نکاح یک صغیرغیرممیز را توجیه می کنیم؟ یکی به نعل و یکی به میخ، نمی شود.
دکتر طاهر حبیب زاده (کلیه حقوق محفوظ است)
کانال تلگرام و اینستاگرام ؛ مشک حقوق: @mashk_law
