وب سایت رسمی دکتر طاهر حبیب زاده

سخن از اسناد الکترونیکی بیش از اینکه یک بحث ماهوی باشد یک بحث شکلی است؛‌ لکن همین بحث شکلی مباحث خاص خود را دارد که گاهی به دلیل ماهیت فنی آن پیچیده می شود. در متن قوانین داخلی و خارجی و اسناد بین المللی هم بر بعد شکلی از اسناد الکترونیکی تمرکز شده است. نتیجه کلی این است که اصول و قواعد حقوقی ماهوی هر سند مانند اسناد گمرکی، بیمه نامه و بارنامه به همان نحو بر قالب الکترونیکی آنها نیز حاکم خواهد بود؛ و الکترونیکی بودن این اسناد موجب تغییر در قواعد ماهوی نمی شود. این نکته در قانون نمونه تجارت الکترونیکی به خوبی منعکس شده است. در بخش دوم این قانون تحت عنوان «تجارت الکترونیکی در زمینه های خاص» در دو ماده ۱۶ و ۱۷ به موضوع توجه شده است که عمدتا  بر حمل کالا نظر دارد. بررسی این موضوع در قانون نمونه به این علت بود که کمیسیون تدوین کننده قانون نمونه بر این عقیده بوده است که حمل کالا حوزه ای است که احتمال استفاده از ارتباطات الکترونیکی در آن زیاد است و لذا تدوین چهارچوب حقوقی لازم برای تسهیل استفاده از ارتباطات الکترونیکی در این زمینه ضروری است. مقرراتی که در مواد ۱۶ و ۱۷ اشاره شده است به همه شیوه های حمل کالا (خشکی، دریایی، ریلی،‌ هوایی و مرکب) اعمال می شود. با ذکر این نکته که مقررات این بخش به معنی عدم اعمال سایر مقررات قانون نمونه، مانند مواد ۶ الی ۸ آن،‌ بر اسناد حمل و نقل یا دیگر موضوعات خاص نمی باشد؛ بلکه مقررات عمومی قبلی به قوت خود باقیست. ماده ۱۶  با عنوان «اعمال مرتبط با قراردادهای حمل کالا» مقرر می دارد:

بدون عدول از مقررات بخش اول این قانون، این فصل به هر عملی در ارتباط با، یا در پی، یک قرارداد حمل کالا، از جمله و نه محدود به، موراد زیر اعمال می شود: 

الف) ۱. تهیه کردن علایم، شماره، تعداد یا وزن کالا؛

۲. اظهار یا اعلام ماهیت یا ارزش کالا؛

۳. صدور رسید برای کالا؛

۴. تایید اینکه کالا بارگیری شده است؛

ب) ۱. اعلام به شخص در خصوص شرایط و ضوابط قرارداد؛

۲. دادن دستورالعمل به متصدی حمل؛

ج) ۱. ادعای تحویل کالا؛

۲. دادن مجوز برای آزاد کردن کالا؛

۳. دادن اخطار ضرر یا خسارت به کالا؛

د) دادن هر اخطار یا اظهار در ارتباط با اجرای قرارداد؛

ذ) تعهد به تحویل کالا به شخص نامبرده شده یا شخصی که برای ادعای تحویل کالا صالح باشد؛

ر) اعطا، تحصیل، امتناع از، دست کشیدن از، انتقال یا مذاکره حقوق در کالا؛

ز) تحصیل یا انتقال حقوق و تعهدات به موجب قرارداد؛

همانگونه که مشخص است این ماده بسیار موسع تدوین شده است و سعی دارد جامع تمام اسنادی باشد که در حوزه حمل حالا کاربرد دارد. البته اگر کشوری بخواهد برخی از اسناد حمل کالا را از شمول این ماده استثنا کند، مانند قرارداد اجاره کشتی برای حمل کالا، می تواند از بند ۷ ماده ۱۷ که در ادامه ذکر خواهد شد استفاده کند.

در ادامه ماده ۱۷ قانون نمونه تحت عنوان «اسناد حمل و نقل» اشعار می دارد:

۱. پیرو پاراگراف ۳، در جایی که قانون مستلزم این است که هر عملی که در ماده ۱۶ به آن اشاره شده است به صورت کتبی انجام شود یا با استفاده از یک مدرک کاغذی صورت گیرد،‌ این شرط احراز می شود در صورتی که عمل نامبرده با استفاده از یک یا چندین داده پیام انجام شود.

۲. پاراگراف ۱ اعمال می شود خواه شرط مقرر در آن در قالب یک تعهد باشد یا قانون واقعا برای عدم انجام عمل نامبرده به صورت کتبی یا عدم استفاده از مدرک کاغذی تبعاتی را مقرر کرده باشد.

۳. اگر قرار است حقی به یک شخص نه شخص دیگری اعطا شود یا تعهدی به وسیله یک شخص و نه شخص دیگری تحصیل شود، و اگر قانون مستلزم این است که، برای تاثیرگذاری این امر، حق یا تعهد باید به آن شخص از طریق انتقال یا استفاده از یک مدرک کاغذی منتقل شود، این شرط احراز می شود اگر حق یا تعهد با استفاده از یک یا چند داده پیام انتقال شود، مشروط بر اینکه یک روش قابل اعتماد به کار رود به نحوی که چنین داده پیام یا پیام هایی منحصر به فرد تلقی شود.  

۴. در راستای اهداف پاراگراف ۳، استاندارد قابلیت اعتماد مورد نیاز باید در پرتو هدفی که برای آن حق یا تعهد منتقل شده است و در پرتو همه اوضاع و احوال، از جمله هر توافق مرتبط، ارزیابی شود. 

۵. وقتی یک یا چند داده پیام برای اجرایی کردن هر عمل مقرر در زیرپاراگراف (ر) و (ز) ماده ۱۶ به کار می رود، مدرک کاغذی که برای اجرای چنین عملی استفاده شده است معتبر نیست مگر اینکه استفاده از داده پیام ها خاتمه یافته و با استفاده از مدارک کاغذی جایگزین شده باشد. یک مدرک کاغذی که در این اوضاع و احوال صادر می شود باید حاوی اظهاری دال بر چنین خاتمه ای باشد. جایگزینی داده پیام ها به وسیله مدارک کاغذی نباید حقوق و تعهدات طرفین درگیر را متاثر کند.

۶. اگر یک قاعده حقوقی به صورت الزامی (اجباری) بر یک قرارداد حمل کالا حاکم باشد که در یک سند کاغذی مقرر شده یا مستند شده است، آن قاعده نباید بر چنین قرارداد حمل کالایی که به وسیله یک یا چند داده پیام مستند شده است اعمال نشود به دلیل این واقعیت که قرارداد به جای مدرک کاغذی به موجب یک یا چند داده پیام  مستند شده است.

۷. مقررات این ماده به موارد زیر اعمال نمی شود: […].

چند نکته در خصوص مفاد این ماده به این شرح است:

۱. پاراگراف ۱ و ۲ از ماده ۶ اقتباس شده است و سعی می کند کارکرد اسناد کاغذی را در ارتباطات الکترونیکی هم از لحاظ ایجاد ایفا کند و هم از لحاظ اجرا. به عنوان مثال، ایجاد اسناد حمل در قالب الکترونیکی به همان اندازه اسناد حمل کاغذی اعتبار حقوقی دارد و همانگونه که با انتقال اسناد مالکیت کاغذی کالا می توان مالکیت آن را به دیگری منتقل کرد، با انتقال معادل الکترونیکی آنها نیز می تواند این اثر را ایجاد نمود.

از نظر عبارت بندی در سراسر قانون نمونه از داده پیام استفاده شده است اما در این ماده از یک یا چند داده پیام استفاده شده است. این تفاوت اثر خاصی ندارد.

۲. پاراگراف ۳ و ۴ مقرر می کند که حق تنها به یک شخص منتقل می شود و در یک نقطه زمانی بیش از یک شخص به طور معارض نمی تواند مدعی حق باشد، که در تعبیر یادداشت توضیحی قانون نمونه ویژگی «تضمین منحصر بفردی» را هدف دارد. ابزارهای فنی که برای تبادل الکترونیکی ارتباطات به کار می روند باید این ویژگی را تضمین کنند. با ذکر این نکته که خود یک شخص می تواند متشکل از چند شخص باشد که به طور مشترک مالکیت کالا را دارند.

۳. پارگراف ۵ در صدد است تا از صدور چند باره اسناد حمل جلوگیری کند و به نوعی مکمل ویژگی تضمین منحصربفردی مقرر در پاراگراف ۳ است. به این نحو که در صورت استفاده از ارتباطات الکترونیکی، استفاده از اسناد کاغذی را معتبر نمی داند،‌ مگر اینکه طرفین ارتباط به استفاده از ارتباطات الکترونیکی پایان دهند و به جای آن از اسناد کاغذی استفاده کنند (هر کشوری می تواند شرایط متفاوتی در این خصوص وضع کند). البته این ممانعت در جایی که اشکال مختلف اسناد برای اهداف مختلف، نه هدف واحد، استفاده می شود اعمال نمی گردد، مثلا در جایی که ارتباطات الکترونیکی برای صدور بارنامه به کار رود و اسناد کاغذی برای اخطار یا اطلاع رسانی. نکته دیگر اینکه اگر قبل از استفاده از ارتباطات الکترونیکی، از اسناد کاغذی استفاده می شده است، با تغییر روش ارتباط از کاغذی به الکترونیکی، مفاد ارتباطات کاغذی سابق، مانند حقوق و تعهدات ناشی از آن، همچنان به قوت خود باقیست.

۴. پاراگراف ۶ به اعمال قوانین خاص به قراردادهای حمل کالا از طریق دریا نظر دارد. به عنوان مثال، به موجب قواعد لاهه و لاهه-ویزبی، قرارداد حمل به قراردادی گفته می شود که همراه با بارنامه است. استفاده از بارنامه یا اسناد مشابه موجب می شود که مقررات لاهه و لاهه-ویزبی به صورت الزامی (اجباری) بر قرارداد حمل اعمال گردد؛ این قواعد به طور خودکار بر قراردادهای الکترونیکی اعمال نمی گردد. پارگراف ۶ می خواهد تضمین کند که استفاده از ارتباطات الکترونیکی موجب نمی شود که مقررات لاهه و لاهه-ویزبی بر قراردادی که به جای بارنامه کاغذی حاوی بارنامه الکترونیکی است، اعمال نگردد. دقت شود که پاراگراف ۶ فقط در مورد اسناد حمل کالا مانند بارنامه صحبت می کند و در صدد تسری مفاد خود بر دیگر قراردادها نیست.

۵. پاراگراف ۷ فضایی ایجاد کرده است که کشورها می توانند در الگوگیری از قانون نمونه مواردی را از شمول مفاده ماده ۱۷ استثنا کنند.

در مقابل، کنوانسیون ارتباطات الکترونیکی که تلاش می کند به اسناد الکترونیکی به اندازه اسناد کاغذی وزن و اعتبار حقوقی دهد (از جمله در ماده ۹ آن)، لکن اسناد الکترونیکی حمل کالا را مورد خطاب قرار نداده است. در این زمینه ماده ۲۰ تحت عنوان «ارتباطات مبادله شده به موجب سایر کنوانسیون های بین المللی» مقرر کرده است:

مقررات این کنوانسیون به استفاده از ارتباطات الکترونیکی در رابطه با تشکیل یا اجرای قراردادی اعمال می شود که هرکدام از کنوانسیون های بین المللی زیر، که یک دولت عضو این کنوانسیون عضو آن است یا ممکن است عضو آن شود، اعمال خواهد شد:

کنوانسیون راجع به شناسایی و اجرای آرا داوری خارجی (نیویورک،۱۰ ژوئن ۱۹۵۸)؛

کنوانسیون راجع به مرور زمان در بیع بین المللی کالا (نیویورک، ۱۴ ژوئن ۱۹۷۴) و پروتکل مربوط به آن (وین، ۱۱ آوریل ۱۹۸۰)؛

کنوانسیون ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (وین، ۱۱ آوریل ۱۹۸۰)؛

کنوانسیون ملل متحد راجع به مسئولیت متصدیان پایانه ­های حمل و نقل در تجارت بین ­الملل (وین، ۱۹ آوریل ۱۹۹۱)؛

کنوانسیون ملل متحد راجع به ضمانت نامه ­های مستقل و اعتبارنامه­ های تضمینی (نیویورک، ۱۱ دسامبر ۱۹۹۵)؛

کنوانسیون ملل متحد راجع به انتقال مطالبات در تجارت بین ­الملل (نیویورک، ۱۲ دسامبر ۲۰۰۱).

استفاده از ارتباطات الکترونیکی در تشکیل یا اجرای هر قراردادی که مشمول یکی از کنوانسیون های بین المللی است ولیکن عنوان آن در ماده بالا لیست نشده و دولت عضو این کنوانسیون عضو آن هست یا ممکن است به عضویت آن درآید نیز اعمال می شود، مگر اینکه دولت پذیرنده این کنوانسیون در اعلامیه پذیرش خود اظهار دارد که مفاد این مقرره را نخواهد پذیرفت (مثلا در راستای رعایت سایر تعهدات بین المللی دولت عضو به موجب دیگر اسناد بین المللی). همچنین، هر دولتی می تواند در اعلامیه پذیرش این کنوانسیون اعلام کند که مقررات این کنوانسیون را جهت استفاده از ارتباطات الکترونیکی در ارتباط با تشکیل یا اجرای هر قراردادی که یکی از کنوانسیون های بین المللی بر آن قرارداد اعمال می شود و دولت اعلام کننده عضو آن کنوانسیون است یا ممکن است به عضویت آن در آید،  نمی پذیرد. به دیگر بیان، آنسیترال در این کنوانسیون خواسته است اعمال مفاد کنوانسیون فقط محدود به قراردادهایی که مشمول یکی از ۶ کنوانسیون مقرر در این ماده هستند، نباشد و بلکه به قراردادهای مشمول دیگر کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی نیز اعمال گردد، مگر اینکه دولت عضو چنین اعمالی را استثنا کرده باشد. با این حال، در لیست بالا از دو کنوانسیون آنسیترال نام برده نشده است: کنوانسیون ملل متحد راجع به بروات و سفته بین المللی (نیویورک، ۹ دسامبر ۱۹۸۸) و کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به حمل کالا از طریق دریا (هامبورگ، ۳۱ مارس ۱۹۷۸). علت این است که آنسیترال در زمان تدوین این کنوانسیون چنین ملاحظه کرد که ممکن است مشکلاتی در استفاده از ارتباطات الکترونیکی به موجب دو کنوانسیون بالا و هر کنوانسیون دیگری که با اسناد حمل یا اسناد تجاری قابل انتقال مرتبط است، باشد که محتاج به بررسی و مقررات گذاری خاص باشد؛ و لذا نخواست در متن این کنوانسیون مشکلات این دو حوزه را بررسی کند.

اینکه مشکلات مدنظر آنسیترال چه می باشند در متن کنوانسیون و یادداشت توضیحی آن بیان نشده است و از جمله می تواند تردید در نحوه انتقال مالکیت کالا با انتقال صورت الکترونیکی اسناد حمل کالا باشد (در فضای فیزیکی با انتقال اسناد بارنامه کاغذی به ثالث مالکیت کالا به وی منتقل می شود). این رویکرد در واقع حاکی از بی میلی آنسیترال نسبت به اعمال مفاد کنوانسیون ارتباطات الکترونیکی به اسناد حمل است که خود می تواند مانعی بر سر راه توسعه تجارت الکترونیکی باشد. این بی میلی به طور صریح در ماده ۲ کنوانسیون بیان شده و بارنامه خارج از محدوده شمول کنوانسیون آمده است. نتیجه اینکه کشورهایی که این کنوانسیون را می پذیرند و مفاد کنوانسیون بخشی از قوانین داخلی آنها می شود، نمی توانند با استناد به این کنوانسیون حکم به استفاده از ارتباطات الکترونیکی در بارنامه حمل کالا دهند، مگر اینکه به موجب دیگر قوانین داخلی این امکان فراهم شود.

 در این زمینه در قانون تجارت الکترونیکی ایران به اسناد حوزه خاصی اشاره نشده است، به جزء در استثنائات ماده ۶. با این حساب، استفاده از اسناد الکترونیکی در همه حوزه های تجارت از جمله حمل و نقل مجاز بوده و به همان اندازه که اسناد کاغذی معادل شان وزن حقوقی دارند، معتبرند.

در بین قوانین خاص حوزه حمل و نقل بین المللی لازم است به رویکرد کنوانسیون ملل متحد راجع به حمل بین المللی کالا به طور کلی یا جزئی از طریق دریا مصوب ۲۰۰۸ معروف به مقررات رتردام اشاره شود. این کنوانسیون رویکرد هم ارزی عملکردی را اقتباس کرده است و اسناد کاغذی و الکترونیکی حوزه حمل و نقل را به یک اندازه معتبر می داند و به این طریق به نیاز صنعت حمل و نقل کالا در گستره ارتباطات الکترونیکی پاسخ می دهد. فرق این کنوانسیون با پیشینیان خود (قواعد حاکم بر بارنامه ۱۹۲۴ بروکسل، مقررات لاهه و مکمل آن مقررات لاهه-ویزبی، مقررات هامبورگ ۱۹۷۸) در این است که مدرن و به روز است از جمله اینکه توسعه های فناورانه و تجاری در حوزه حمل و نقل دریایی را در تدوین مقررات مدنظر قرار داده است. مواد ۳ و ۸ این کنوانسیون مرتبط با موضوع هستند. ماده ۳ با عنوان «شرایط شکلی» قاعده کلی برای اعتبار ارتباطات الکترونیکی مقرر می کند:

اخطارها، تایید، رضایت، توافق، اعلام و سایر ارتباطاتی که در مواد ۱۹، ۲۳، ۳۶، ۴۰،‌۴۴، ۴۸،۵۱، ۵۹، ۶۳، ۶۶،‌ ۶۷، ‌۷۵، ۸۰ مورد اشاره واقع شده است باید به صورت کتبی باشد. ارتباطات الکترونیکی می تواند در راستای این اهداف به کار گرفته شود، مشروط بر اینکه استفاده از چنین ابزاری همراه با رضایت شخصی که توسط وی ارتباط الکترونیکی ایجاد می شود و با رضایت شخصی که ارتباط الکترونیکی به وی ارسال می شود، باشد.

ماده ۸ تحت عنوان «استفاده و اثر سوابق حمل و نقل الکترونیکی» مقرر می کند:

پیرو شرایط مقرر در این کنوانسیون:

الف) هر چیزی که قرار است در سند حمل و نقل یا روی آن به موجب این کنوانسیون باشد می تواند در یک سابقه حمل و نقل الکترونیکی ثبت شود، مشروط بر اینکه صدور و استفاده بعدی یک سابقه حمل و نقل الکترونیکی با رضایت متصدی حمل و ارسال کننده کالا باشد؛ و

ب) صدور، کنترل انحصاری یا انتقال یک سابقه حمل و نقل الکترونیکی همان اثر صدور، تصرف یا انتقال سند حمل و نقل را دارد.

روشن است که این کنوانسیون اسناد الکترونیکی مرتبط با حمل و نقل کالا از طریق دریا را به رسمیت می شناسد.