دکتر طاهر حبیب زاده
عضو هیات علمی دانشکده حقوق، دانشگاه امام صادق علیه السلام
آی.دی تلگرام و اینستاگرام: @drtaherhabibzadeh
به کررات دیده می شود که در انجام پژوهش های حقوقی در ایران از مطالعات تطبیقی بهره برده شده و معمولا در عنوان پژوهش به این موضوع اشاره می شود، مانند «تعدیل قرارداد در صورت عسر و حرج غیرقابل پیش بینی متعهد: با مطالعه تطبیقی حقوق ایران و انگلستان»، «اتانازی (قتل توام با رضایت مقتول) در حقوق ایران و آمریکا»، «تعهدات ناشی از اسناد تجاری: مطالعه تطبیقی حقوق ایران، مصر و فرانسه»، «مسئولیت مدنی نهاد صادر کننده پتنت: مطالعه تطبیقی حقوق ایران و آمریکا»، «اثر ممنوعیت معاملاتی متعامل بر سرنوشت قرارداد منعقده: مطالعه تطبیقی حقوق ایران و فقه امامیه»، «دایره آزادی بیان و مرز آن با نقض حقوق دیگران: مطالعه تطبیقی حقوق ایران و اسناد بین المللی حقوق بشر»، «زمان انعقاد قراردادهای الکترونیکی با مطالعه تطبیقی مقررات آنسیترال و حقوق ایران و انگلستان».
در این میان، به ندرت به تبیین ضرورت مطالعه تطبیقی پرداخته می شود. حتی گاهی از نویسندگان نیز که سوال می شود به نظر می رسد در تصور آنان مطالعه تطبیقی یک «باید» است یا یک «عرف» در پژوهش است. لکن در یک نگاه دقیق، نکته اول توجه به «عناصر مطالعه تطبیقی» است. مطالعه تطبیقی برای استخراج سه گانه «مستندات حقوقی»، نقاط «مشابه» و «متفاوت» دو یا چند سیستم حقوقی مورد نظر انجام می شود. وقتی می گوییم مطالعه تطبیقی بین حقوق ایران و انگلستان، یعنی می خواهیم بررسی کنیم که در هر دو سیستم حقوقی مستندات حقوقی بحث چیست، اعم از قانون، آرا و دکترین ها؛ و ثانیا موارد اشتراک و افتراق را ترسیم کنیم. به عنوان یک مثال بسیار ساده، از شرایط قبول معتبر در تشکیل قرارداد، تطبیق مفاد قبول با ایجاب است. در حقوق ایران تطبیق مطلق یعنی صد در صدی لازم است که مستند قانونی ندارد بلکه دکترین حقوقی است که از برخی مواد قانون مدنی تلویحا قابل استنتاج است. کوچکترین تغییر نسبت به مفاد ایجاب، قبول را غیرمعتبر خواهد کرد. در حقوق انگلستان نیز به استناد آراء محاکم قبول صد در صدی لازم است. با این حساب، دو سیستم حقوقی باهم مشابه می باشند. افتراق مفادی وجود ندارد و تنها مستند حقوقی سیستم ها متفاوت است. اگر حقوق آمریکا را مبنای تطبیق قرار دهیم، در آنجا تطبیق صد در صدی لازم نیست و به استناد آرا محاکم تغییرات جزئي نسبت به مفاد ایجاب، همچنان قبول را معتبر می کند. تفاوت با ایران، هم مستند حقوقی است و هم قاعده حقوقی.
سوال این است که چرا روش مطالعه تطبیقی را در پیش می گیریم؟ هدف از استخراج سه گانه فوق چیست و به دنبال چه هستیم؟ در اینجا نکته دوم، یعنی «چرایی مطالعه تطبیقی» مطرح است که ابتدا باید برای شخص پژوهشگر روشن شود و سپس برای خواننده. انجام مطالعه تطبیقی یک ضرورت همیشه مفید نیست، بلکه محتاج منطق است. این چرایی در یک عبارت کوتاه قابل خلاصه است: «استفاده از ابتکارات و نوآوری های دیگر سیستم های حقوقی در موارد امکان». در این میان، هر ابتکار و نوآوری نیز قابل استفاده نخواهد بود، همانگونه که هر قرارداد خارجی در ایران قابل اجرا نیست (ماده ۹۶۷ قانون مدنی)؛ «امکان سنجی» مهم و لازم است. برای نمونه، اگر کسی رویکرد حقوقی نسبت به بی حجابی را مورد پژوهش تطبیقی با سیستم های غربی قرار دهد، پژوهش از بنیان اشتباه است، چرا که ضرورت حجاب در ایران امری است مسلم و مبتنی بر آراء صریح قرآن کریم و از نظر قوانین ایران عملی مجرمانه است، و مطالعه قوانین خارجی هیچ فایده ای ندارد؛ همچنین است برخی ممنوعیت ها مانند معامله و اکل گوشت خنزیر و ساخت و توزیع و معامله و شرب مشروبات الکلی. به همین ترتیب، بررسی تطبیقی قواعد ارث و حدود و دیات که ثابت و مسلم اند، صرفا می تواند برای جذابیت پژوهشی باشد، اما به عنوان پژوهش تطبیقی که آرمان آن «استفاده از ابتکارات و نوآوری ها» می باشد، قطعا کارساز نیست؛ چرا که قواعد و ممنوعیت های مسلم، قابل تغییر نیست.
دلایل موجه اتخاذ رویکرد تطبیقی عمدتا یکی از موارد زیر است که لازم است پژوهشگر یکی را مبنا قرار دهد:
الف) سیستم حقوق خارجی پیش رو در موضوع پژوهش است و می توان از ابتکارات و ابداعات آن برای توسعه سیستم حقوقی داخلی استفاده کرد: گاهی قانون یا رای دادگاه با نوآوری حقوقی در یک سیستم حقوقی عرضه می شود که می توان در حقوق داخلی از آن بهره برد. به عنوان مثال، امروزه در حقوق آمریکا نه فقط برای تاجر ورشکسته، بلکه برای هر شخص بدهکار، اعم از تاجر یا غیرتاجر، می توان قرارداد ارفاقی تنظیم نمود، در حالی که در حقوق ایران به تبعیت از حقوق فرانسه، انعقاد چنین قراردادی فقط برای تاجر ورشکسته پیش بینی شده است. شاید بتوان با بررسی منطق حقوق آمریکا، چنین راه کاری را در حقوق ایران نیز پیشنهاد داد. به عنوان مثال دیگر، در مورد محصولات تراریخته در فلان سیستم حقوقی قانون مدونی وجود دارد که در ایران کاملا با خلا قانونی مواجه هستیم. در ژاپن، قانون خاص انتقال فناوری تصویب شده است که در ایران با سکوت قانون گذار مواجهیم. در اتحادیه اروپا، به موجب برخی آرا، مصرف کننده می تواند در اختلاف ناشی از قراردادهای آنلاین در محل اقامت خود علیه تاجر خارج از محل اقامت خود، اقامه دعوی کند، در حالی که در ایران اصل بر اقامه دعوی در دادگاه محل اقامت خوانده (در این مثال، تاجر) است. با مطالعه تطبیقی در صددیم از ابتکارات و نوآوری های سیستم خارجی برای توسعه سیستم داخلی استفاده کنیم.
ب) سیستم حقوق خارجی رویکردی متفاوت از رویکرد حقوق داخلی دارد و لازم است دو رویکرد از نظر حقوقی و جامعیت و آثار وزن کشی شوند؛ شاید نتیجه آن برای حقوق داخلی مفید باشد: لزوما سیستم خارجی در موضوع پژوهش توسعه یافته تر از ما نیست، گاهی تنها رویکردها متفاوت است که می تواند علت های خاصی مانند فرهنگی، دینی، مبانی حقوقی، اقتصادی، اجتماعی یا هر دلیل دیگری داشته باشد که مطالعه آن «شاید» کلا یا جزئا قابل استفاده باشد. به عنوان مثال، در تشکیل قرارداد از راه دور مثلا از طریق نامه پستی، در حقوق انگلستان قاعده مشهوری به نام mail-box rule یا postal rule وجود دارد که ریشه در پرونده سال ۱۸۱۸ میلادی دارد. طبق این قاعده در اعلام قبول از طریق نامه پستی، قرارداد در زمان و مکانی تشکیل می شود که نامه حاوی قبولی پست می شود نه در زمان و مکانی که قبول به موجب واصل می شود. در حقوق ایران حتما باید قبول واصل شده و موجب از آن مطلع باشد هر چند برخی نویسندگان همان قاعده ارسال انگلیسی را ملاک قرار داده اند که مبنای خارجی دارد. امروزه عده ای در حقوق انگلستان معتقدند این قاعده ناعادلانه است و نمی توان موجبی را متعهد به مفاد ایجابی کرد که هنوز قبول آن را دریافت نکرده است. غرض این است که گاهی در موضوع پژوهش کفه ترازو آنچنان به سمت یک سیستم سنگین نیست و تقریبا هر تراز اند. ممکن است از رهگذر چنین تطبیق هایی نیز دستاوردهایی حاصل شود.
ج) سیستم حقوق خارجی ضعیف و موضع حقوق داخلی قوی است و لازم است قدرت حقوق داخلی به رخ خارجیان کشیده شود و حتی پیشنهاداتی به حقوق خارجی شود: اینگونه نیست که همیشه ما گیرنده باشیم و تمام توجهمان به خارج از مرزها باشد تا شاید فکری جدید تولید کنند و ما مصرف کنیم. چنین تلقی اولا، به نوعی میراندن قدرت تولید خود است و ثانیا نوعی سرسپردگی حقوقی محسوب می شود؛ سرسپردگی که فقط در حوزه سیاست نیست. ای بسا در زمینه هایی از حقوق، حرف هایی داشته باشیم که خردمندان منصف خارجی تحسین نموده و شاگردی کنند. تنها تامل در «و لکم فی القصاص حیاه» و «احل الله بیع و حرم الربا» می تواند بخشی از بنیان های حقوق کیفری و حقوق مالی خیلی از سیستم های خارجی را بر هم زند. چرا باید ابتدا به ساکن و پیش فرضانه مقهور افکار خارجیان باشیم؟ بماند که هنوز هم کم نیستند افرادی که با افکار جان، براتل، دیوید و … زندگی می کنند و حیات فکری خود را در ساحت افکار آنان تضمین شده می دانند. این گونه افراد بیش از هر کسی به ما ضربه می زنند. با این حال، ناگفته نماند که این سیاست در پژوهش های مرسوم حقوقی اتخاذ نمی شود و غالبا رویکرد یادگیری از حقوق خارجیان اتخاذ می شود. همچنین، زمانی موثر است که اثر به زبان خارجی به ویژه انگلیسی تالیف و عرضه جهانی شود. نمونه بارز چاپ مقالات در فصلنامه های معتبر خارجی است.
در همین جا لازم است اشاره ای به مطالعه تطبیقی با فقه نماییم. مرسوم است که فقه را به دو بخش فقه امامیه و فقه عامه تقسیم می کنند. فقه عامه نیز دارای چهار زیرشاخه حنفی و حنبلی و مالکی و شافعی است. وقتی مطالعه تطبیقی با فقه صورت گیرد قطعا لازم است ضمن بیان علت مطالعه فقهی، دایره آن به درستی تبیین شود. درج عبارت «مطالعه تطبیقی با فقه» به این معنی است که پژوهشگر می خواهد موضوع را هم در فقه امامیه و هر در فقه عامه آن هم با چهار زیرشاخه بررسی کند و ای بسا چنین قصدی ندارد. حتی اگر گقته شود «فقه عامه»، ممکن است مخاطب سوال کند کدام زیرشاخه از فقه عامه؟
علت مطالعه فقهی نیز می تواند برای سه امر صورت گیرد:
الف) پژوهشگر معتقد است مقنن از بین رویکردهای فقهی، بهترین آن را اتخاذ نکرده است: گاهی قولی شاذ (نادر) یا کم قائل در فقه مستند قاعده ای در قانون قرار می گیرد. پژوهشگر با این اعتقاد که مقنن بهترین رویکرد فقهی را اتخاذ نکرده، برای اثبات مدعای خود مطالعه تطبیقی با فقه را با بیان نظرات موجود و تحلیل آنها در پیش می گیرد. مانند اینکه در بحث ضمان پزشک، قول مشهور در فقه این است که پزشک در هر حال ضامن است مگر اینکه از ولی بیمار برائت گرفته باشد («مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِن ولیه وَ إِلَّا فَهُوَ ضَامِنٌ» – وسائل الشیعه، جلد اول). اما مقنن در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقرر کرده است که پزشک در صورت تقصیر ضامن است نه مطلقا، و اگر تقصیر نکرده باشد حتی اگر برائت از ولی بیمار هم نگرفته باشد، ضمانی ندارد. پژوهشگر معتقد است همان قاعده مشهور فقهی به خوبی می توانست جلوی قصور و اهمال پزشکان را بگیرد؛ وقتی پزشک می بیند از ولی بیمار قبل از اقدام پزشکی برائت گرفته است و اثبات تقصیر در پزشکی امر ساده ای نیست، لذا در کیفیت عمل او می تواند موثر باشد که طبیعتا به ضرر بیمار است. ممکن است برعکس این موضوع نیز مطرح باشد، مانند اینکه مقنن قول مشهور را مستند قاعده قرار دهد و پژوهشگر با این اعتقاد که اتفاقا قول شاذ یا کم قائل بهتر از قول مشهور است، دست به پژوهش تطبیقی زند. به عنوان مثال، طبق نظر مشهور تعداد زوجات دائمی بیش از ۴ زن به صورت هم زمان ممکن نیست. قولی غیرمشهوری منتسب به شهید ثانی وجود دارد که زنان موقت هم جزء ۴ زن محسوب می شوند و این قول آثار مثبت فراوانی نسبت به قول اول دارد.
ب) پژوهشگر معتقد است قانون ساکت است یا مجمل یا خلا قانونی وجود دارد و می توان از ظرفیت فقه برای پاسخ گویی به نیاز حقوقی بهره برد و به مقنن نیز پیشنهاداتی داد: در این صورت، اصل ۱۶۷ قانون اساسی نیز برای مراجعه به منابع معتبر فقهی موید است. به عنوان نمونه، بررسی تولید و توزیع و مصرف محصولات تراریخته می تواند یک عنوان پژوهشی خوبی باشد که با ظرفیت فقهی انجام شود. به همین ترتیب، چالش های حقوقی ارز های رمزنگاری شده در فقدان قانون در ایران با مبانی فقهی قابل بررسی و پاسخگویی است.
ج) هدف پژوهشگر بیان دیدگاه های فقهی و تطبیق آن با قانون است: پژوهشگر نه می خواهد از ظرفیت فقه برای پاسخگویی به مسايل مستحدثه مسکوت عنه از نظر قانون استفاده کند و نه می خواهد رویکرد مقنن در بهره برداری از فقه را نقد کند، بلکه می خواهد موجودی فقه را با موجودی قانون بسنجد و نشان دهد که مقنن چگونه از فقه بهره برده است. این رویکرد را نمی توان مطالعه تطبیقی به معنی واقعی کلمه دانست که مفهوم آن در ابتدای این بحث گذشت لکن گاهی می بینیم که نویسندگان به همین رویکرد عمل کرده و با هدف مطالعه تطبیقی، صرفا یک تطبیق کلی را صورت داده اند نه تطبیق نتیجه گرای ناظر بر نوآوری.
در پایان لازم است دو نکته را توجه نمود:
۱. روشن است که اتخاذ رویکرد تطبیقی مستلزم انجام مطالعات مقدماتی مطلوبی است تا پژوهشگر با فضای موجود داده ها به حد کافی آشنا شده و تصمیم موجهی در این باره اتخاذ کند و الا صرفا از روی «پُز پژوهشی» و جذابیت ظاهری عنوان، نمی توان یک سیستم را به ستون های پژوهش اضافه کرد.
۲. به هر یک از سیستم های حقوقی مورد تطبیق، «ستون» های پژوهش یا تطبیق می گوییم. به عبارتی، پژوهش بر این ستون ها استوار است. لازم است دقیقا علت انتخاب یک سیستم حقوقی تبیین شود، مثلا چرا حقوق انگلستان انتخاب شده است و حقوق آمریکا و فرانسه نه، و چرا با فقه تطبیق داده می شود نه با حقوق خارجی. هر ترکیبی از ستون های تحقیق محتاج روشنگری در مورد علل انتخاب هر ستون است. به عنوان مثال، پژوهشگر می نویسد به دلیل عدم آشنایی با زبان فرانسه، نمی توانست از منابع فرانسوی دست اول استفاده کند و لذا حقوق انگلستان را انتخاب کرده است؛ یا به دلیل وضع قانون جدید/صدور رای جدید در موضوع پژوهش در حقوق آمریکا و با هدف بهره گیری از ابتکارات این قانون/رای، حقوق آمریکا به عنوان یکی از ستون های تطبیق انتخاب شده است. همچنین، ممکن است اظهار شود به دلیل غنای مباحث فقهی در موضوع پژوهش و جهت بهره گیری از آرا فقها، فقه امامیه به عنوان یکی از ستون های تحقیق در نظر گرفته شده است.
۳. نکات فوق در مقاله نویسی در بخش مقدمه و در قسمت پایانی آن و در پایان نامه در فصل اول تبیین می گردد.
دکتر طاهر حبیب زاده (کلیه حقوق محفوظ است) کانال تلگرام و اینستاگرام ؛ مشک حقوق: @mashk_law