وب سایت رسمی دکتر طاهر حبیب زاده

(کانال تلگرام، اینستاگرام: @drtaherhabibzadeh)

بی شک آشنایی لازم با اصول فقه از لوازم موفقیت در تحقیقات حقوقی است که با گذر زمان و با تمرین و ممارست و مراجعات مکرر به منابع و تفکر و تامل حاصل می شود (در کسب دانش عجول نباشیم). چه اینکه قانونگذار ما بیگانه با این اصول نبوده و در تدوین قوانین از آنها بهره جسته است.

در این میان، از جمله اصطلاحاتی که به کررات به فهم دقیق مفهوم و دایره اثر آنها حاجت پیدا می کنیم تفکیک قانون عام از خاص، و نسخ از تخصیص و تخصص است؛ و مهمتر از این به کارگیری این مفاهیم در مقام اجراست، مانند جایی که قوانین باهم تعارض دارند. یک موقع این تعارضات بین المللی است که باید قانون حاکم را با استفاده از قواعد حل تعارض یافت و موضوع حقوقی را با آن مورد حکم قرار داد که موضوع بحث حقوق بین الملل خصوصی است. زمان دیگر تعارض قوانین داخلی است. در اینجا ابتدا تساقط در ذهن می آید: اذا تعارضا تساقطا. لکن این قضاوت عجولانه است چرا که ای بسا تعارض ظاهری است نه واقعی، ثانیا قبل از حکم به تساقط، تکلیف به تلاش برای جمع وجود دارد: الجمع مهما امکن اولی من الطرح؛ اگر بتوان بین دو قانون معارض جمع کرد، بهتر از ترک هر دوست. برای تطبیق دو قانون و نهایتا حکم به تساقط یا جمع (کلی یا جزئی)، لازم است:

۱. بین نوع قانون از نظر دایره شمول تفاوت قايل شد، اینکه قانون عام است یا خاص؛ و

۲. مفهوم نسخ و تخصیص را دقیق دانست، و

۳. به زمان تصویب قوانین توجه نمود.

(کانال تلگرام، اینستاگرام: @drtaherhabibzadeh)

ماحصل این بحث در جایی موثر است که قانونگذار در وضع قوانین جدید گاهی به جای اینکه قوانین منسوخ به موجب قانون جدید را لیست کند تا دقیقا مشخص شود کدام قوانین به موجب قانون جدید ملغی از اثر هستند و تکلیف همه روشن شود، با عبارت «کلیه قوانین مغایر با این قانون ملغی است»، قانون جدید را پایان می برد. این رویکرد نقص بزرگی بر قانونگذار است، چرا که به جای تحمل زحمت و استخراج قوانینی که واقعا در نظر دارد با اجرایی شدن قانون جدید از قدرت اجرایی بیفتند و به جای ذکر آنها در پایان قانون جدید و هموار کردن مسیر دقیق اجرایی شدن قانون جدید، بار تحقیق و تطبیق مغایرت قانون جدید با قوانین قبلی را بر دوش قضات، وکلا و اهالی حقوق و در یک کلمه مجریان قانون می گذارد. ای بسا هیچ وقت وحدت نظری نیز حاصل نگردد و در این میان حقوقی پایمال گردد. یک مثال بسیار روشن و مورد چالش امروزی این است که در قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب ۱۳۸۲ جرم جعل رایانه ای مقررات گذاری شده است. در سال ۱۳۸۸ نیز قانون جرایم رایانه ای جرم جعل رایانه ای را خطاب قرار داده است و در پایان این قانون، ماده ۵۶، آمده است: قوانین و مقررات مغایر با این قانون ملغی است. اینک ما را با این سوال روبرو کرده است که آیا رویکرد قانون ۱۳۸۲ در خصوص جرم جعل رایانه ای که قانون خاص تجارت الکترونیکی است همچنان به قوت خود باقی است و در جرم جعل رایانه ای در بستر تجارت الکترونیکی همین قانون اعمال می شود، یا نه، قانون ۱۳۸۸ آن را کاملا نسخ می کند؟ مغایرت مورد نظر قانونگذار چیست، مغایرت در حکم است یا موضوع و مصادیق آن و یا حوزه تحقق جرم؟

در این نوشته یک تحقیق میدانی جمع بندی شده انجام داده ایم. لکن قبل از آن به دو مقدمه کوتاه اشاره می کنیم:

۱. آیا از قانونگذار حکیم پذیرفته است که قواعد را عوض کند؟ آیا تغییر قواعد حکیمانه است و این به معنی این نیست که قواعد قبلی اشتباه بوده است؟ و

۲. اگر تغییر قوانین حکیمانه است، تا چه حدی قانونگذار می تواند این تغییر ا اعمال کند؟ آیا کاملا مبسوط الید در تغییر است یا باید از ویژگی هایی برخوردار باشد؟

(کانال تلگرام، اینستاگرام: @drtaherhabibzadeh)

مقدمه ۱: حکیمانه بودن تغییر قواعد متناسب با شرایط

در متن قوانین این اصطلاحات به کار برده نشده اند؛ آن قوانینی که گفته می شود عام یا خاص هستند، در خود قوانین چنین ادعا و تصریحی نشده است. آنجا نیز که گفته می شود قانون نسخ شده یا فلان مقرره تخصیص خورده، به همین ترتیب ادعایی در متن قوانین نشده است. پس این اصطلاحات ریشه در چه چیزی دارند و منشا طرح آنها چیست؟

به نظر نگارنده ریشه بحث به اراده قانونگذار بر می گردد. قانونگذار یک زمان یک چیز را اراده می کند و زمانی دیگر چیز دیگری را، که اراده دوم می تواند در تایید یا تقویت یا در تضعیف و حتی در رد اراده اول باشد.

همین جا این سوال مطرح می شود که آیا این تغییر اراده ها از زمانی به زمان دیگر مخالف با اصل حکیم بودن قانونگذار نیست؟ مگر یک فرد حکیم از زمانی به زمان دیگر تغییر موضع می دهد؟ پاسخ با توسل به عقل روشن است. عقل حکم می کند در صورتی که شرایط عوض شود،‌ لازم است قواعد متناسب با شرایط تغییر کند،‌ البته نه در اصول و مبانی مسلم، بلکه در قواعد ناشی از اصول و مبانی مسلم (این جمله آخر کمی دقت می طلبد؛ مثلا اجرای عدالت یک اصل مسلم است و نمی توان آن را کنار نهاد. اما قواعدی که برای اجرای عدالت کمک می کنند ممکن است لازم باشد بسته به مقتضیات زمان و مکان تغییر کنند). شارع یا قانونگذار بسته به شرایط می تواند قواعد را تغییر دهد. به عنوان مثال ساده، شما با سرعت ۱۲۰ کیلومتر حرکت می کنید،‌ ناگهان هوا شروع به باریدن می کند، سرعت را کم می کنید؛ راننده همان،‌ خودرو همان، جاده همان. چه چیزی باعث شد سرعت را کاهش دهید؟ شرایط عوض شد: جاده لغزنده است با دنده سنگین حرکت کنید. در تغییر قواعد نیز همین رویکرد وجود دارد. پس نفس تغییر قواعد به تغییر شرایط به حکم عقل پسندیده و مقبول است.

مقدمه ۲: حکیمانه بودن بهتر سازی یا حداقل همانند سازی قواعد موجود

نکته ای که در این میان لازم است توجه شود این است که به حکم عقل این تغییر رویکرد باید به همان اندازه قبلی خوب (همانند قبلی) یا حتی بهتر از قبلی باشد، و الا دلیل عقلی و محکمه پسند بر تغییر قواعد نیست؛ با این حساب، تغییر موضع خلاف اصل حکمت قانونگذار نیست بلکه، جایگزینی قواعد غیر حکیمانه به جای قواعد قبلی مخالف با اصل حکمت قانونگذار است. شاهد مثال ما آیه ۱۰۶ سوره مبارکه بقره است: مَا نَنسَخْ مِنْ آيَةٍ أَوْ نُنسِهَا نَأْتِ بِخَيْرٍ مِّنْهَا أَوْ مِثْلِهَا ۗ أَلَمْ تَعْلَمْ أَنَّ اللَّهَ عَلَىٰ كُلِّ شَيْءٍ قَدِيرٌ: هر حکمی را نسخ کنیم، و یا نسخ آن را به تاخیر اندازیم، بهتر از آن، یا همانند آن را می‌آوریم. آیا نمی‌دانستی که خداوند بر هر چیز توانا است؟!﴿۱۰۶﴾

همین آیه نشان می دهد که بنای خدای متعال ابتدا بر بهتر سازی قواعد قبلی است (-نَأْتِ بِخَيْرٍ مِّنْهَا– ابتدا آمده است و سپس – مِثْلِهَا؛ در تقدم و تاخر آیات قرآن کریم نیز حکمتی نهفته است) و در پایین ترین تغییر همانند سازی است؛ هدف تضعیف نیست. رد هم به معنی تضعیف نیست. ای بسا در شرایط جدید لغو و از بین بردن قواعد قبلی حکیمانه باشد.

یک مثال از متن قوانین ذکر می کنیم. قاعده کلی در اقامه دعوی این بود و هست که اصل بر دادگاه محل اقامت خوانده است (ماده ۱۱ قانون دادرسی مدنی ۱۳۷۹). زوجه از زوج قهر می کند و به خانه پدری خود در شهر دیگری بر می گردد. اگر بخواهد مهریه خود را به اجرا در آورد باید به شهر محل اقامت زوج برگردد (با این فرض که عقد نکاح در شهر زوج انجام شده و در همانجا ثبت گردیده است). قانونگذار در راستای حمایت از  زوجه، در قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ به زوجه اجازه داد در محل سکونت خود علیه زوج خارج از محل سکونت اقامه دعوی کند. این تغییر رویکرد با در نظر گرفتن شرایط زوجه که عسر و حرج مسافرت را بر او به بار می آورد معقول است و نسبت به شرایط قبلی که باید به محل اقامت زوج سفر می کرد قاعده بهتری است و موافق اصل حکمت قانونگذار است. اگر گفته شود با قاعده جدید بر زوج مشقت بار می شود، خواهیم گفت حمل مشقت بر زوج حکیمانه تر از حمل مشقت بر زوجه است.

با توضیحات فوق، امکان تغییر قواعد را پذیرفتیم و ایراد عقلی وارد نیست و دلیلی شرعی از متن قرآن کریم بیان کردیم.

(کانال تلگرام، اینستاگرام: @drtaherhabibzadeh)

سوال: سطح تغییر قواعد جدید تا چه حدی است؟

وقتی قواعد جدیدی وضع می شود، رابطه آن با قواعد موجود در همان زمینه در ۲ حالت کلی قابل بحث است. دقت نماییم که اگر قواعد در یک زمینه نباشند کلیت قواعد ارتباطی باهم نخواهند داشت، مانند اینکه یک مجموعه قواعد در حوزه جزا باشد و دیگری در حوزه تجارت؛ مگر اینکه بخشی هایی از هر دو مجموعه قواعد به یک موضوع واحد ناظر باشند، مانند اینکه در مورد مسئولیت ضامن هم در قانون مدنی صحبت شده است و هم در قانون تجارت، که در اینجا این سوال مطرح می شود که کدام قانون تعیین کننده است؛ به همین ترتیب، یا در مورد مسئولیت متصدی حمل و نقل هم در قانون مدنی سخن گفته شده و هم در قانون تجارت، که باز سوال مطرح است که کدام قانون در این موضوع حاکم است. پس شرط مهم این است که قانون ناسخ و قانون منسوخ هر دو درباره موضوع واحد باشند و از حيث شمول به مصاديق و افراد خود دارای وضعی يكسان باشند بنحوی كه اجرای هر دو قانون در يک زمان ميسر نباشد و به اصطلاح آن اجرای هر دو مانعه الجمع باشد.

دو حالت کلی گفته شده به این شرح است:

۱. قانون جدید در زمینه خود اولین مجموعه قواعد هستند و سابقه ای در کار نبوده است: در این حالت مهمترین نکته مطابقت قانون جدید با مبانی و اصول مسلم حقوقی است. مانند اینکه قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب ۱۳۸۲ و قانون جرایم رایانه ای مصوب ۱۳۸۸ برای اولین بار تصویب گردید و سابقه ای در کار نبوده است.

۲. سابقا قانون یا قوانینی در این زمینه وجود داشته است: در این حالت عملکرد قانون جدید در ارتباط با قانون یا قوانین سابق به اعتبار خاص یا عام بودن قانون ۴ صورت است؛ قبل از بررسی این ۴ حالت، لازم است معنی قانون عام و خاص، و نسخ و تخصیص و تخصص بررسی گردد.

قانون خاص و قانون عام

در متون قوانین قانون عام و خاص تعریف نشده است. شاید هم نتوان تعریفی دقیق از تفاوت بین قوانین عام و خاص ارایه نمود. لکن آنچه از نامگذاری اهالی حقوق می توان فهمید این است که قانون خاص به یک حوزه خاصی یا موضوع خاصی تمرکز دارد و قانون عام به مجموعه ای از حوزه ها یا موضوعات خاص. مثال بارز قانون عام، قانون مدنی است که مجموعه ای از حوزه ها (اموال و معاملات و احوال شخصیه و ادله اثبات) را در زیر چتر خود دارد که هر کدام نیز دارای چندین زیرعنوان هستند، برخلاف قانون تجارت که فقط به بحث مسایل مربوط به تجارت نظر دارد و به همین دلیل به قانون خاص ناظر بر تجارت معروف است، و چنین است قانون تملک آپارتمان ها که قانون خاصی است چرا که ناظر به یک موضوع است و آن مسایل حقوقی مربوط به آپارتمان هاست. مثال دیگر، قانون مجازات اسلامی است که مجموعه ای از جرایم و مجازات ها را در بر دارد و لذا قانون عام در امور جزایی است، اما قانون حمل اسلحه به موضوع خاصی در محدوده خاصی نظر دارد و لذا قانون خاص است. درک این تفاوت بیشتر ذهنی است تا کلامی!

نسخ صریح یا ضمنی، و تخصیص  و تخصص

نسخ به معنی لغو کردن و باطل کردن قانون یا حکم قبلی است که تنها کار قانونگذار است. وی با وضع قانون یا حکم جدید قانون یا حکم قبلی را ملغی اثر می کند. شروع قانون با وضع و پایان آن با نسخ است (دقت کنیم که نسخ قانون سابق می تواند با وضع قانون جدید در آن حوزه باشد یا فقط قانون سابق نسخ شود بدون اینکه به وضع قانون جدید در آن زمینه نیاز باشد.) در مقابل تخصیص به معنی از بین بردن کامل قانون یا حکم قبلی نیست، که در این صورت باید از نسخ سخن گفت، بلکه در تخصیص قانون یا حکم قبلی به قوت خود باقیست ولی دایره آن محدود می شود؛ و علاوه بر قانون، با اجماع،‌ قیاس،‌ حکم عقل و عرف نیز می توان قانون را تخصیص زد. مانند اینکه قانونگذار در ماده ۴۴۵ قانون مدنی می گوید: خیارات بعد از فوت به ورثه منتقل می شوند؛‌ و در ماده بعدی، ۴۴۶،‌ مقرر می کند: خیار شرط اگر به قید مباشرت بود به ورثه منتقل نمی شود. ماده اخیر ماده قبلی را کلا از بین نمی برد تا بگوییم آن را نسخ می کند، بلکه محدوده آن را تخصیص زده است و عدم انتقال خیار شرط (نه همه خیارات) به ورثه را در صورت قید مباشرت ذوالخیار بیان کرده است. در این دو ماده، قانونگذار حکم عام و مخصص آن را جدا از هم ذکر کرده است (مخصص منفصل)، و می توانست این دو ماده را باهم آورد (مخصص متصل): خیارات بعد از فوت به ورثه منتقل می شوند،‌ به جز خیار شرط اگر به قید مباشرت باشد.

تخصیص هم به نوبه خود با تخصص مقایسه می شود. در هر دو مصداق یا مصادیقی از دایره حکم خارج می شوند. اما در تخصیص به موجب حکم قانونگذار مصادیقی از دایره حکم عام خارج می شود مانند ماده ۳۰ قانون مدنی: مالک حق هرگونه تصرف در ملک خود را دارد مگر به ضرر دیگران باشد یا خارج از تصرف متعارف باشد؛ ولی در تخصص بنا به حکم عقل افرادی از دایره عام خارج شوند نه حکم صریح قانونگذار؛ مانند اینکه گفته شود علما را اکرام کنید، که شنونده عدم اکرام غیرعلما را خودش استنباط می کند و عدم اکرام غیرعلما تخصصا از محدوده حکم عام اول بیرون است.

گاهی قانون یا حکم جدید صریحا قانون یا حکم قبلی را نسخ می کند یعنی آن را کنار می نهد و کان لم یکن می کند و به جای آن می نشیند. مانند اینکه قانون آیین دادرسی کیفری جدید سال ۱۳۹۲ تصویب شد و جایگزین قانون آیین دادرسی کیفری قبلی گردید. گاهی نیز در پایان یک قانون جدید، قانونگذار صریحا لیستی از قوانین منسوخ را ارایه می کند مثلا: ‌قوانین زیر منسوخ است … .

گاهی نسخ ضمنی است به این معنی که صریحا در قانون یا حکم ذکر نشده است که کدام قوانین یا احکام قبلی با تصویب قانون یا حکم جدید فاقد اثر خواهند بود. در اینجا باید قوانین قبلی را با قانون جدید تطبیق داد و دید که قانون جدید تا چه حدی قوانین سابق را نسخ می کند، همه قوانین قبلی را یا بخشی از آنها را؛ به عبارت دیگر،‌ باید دید که نسخ کلی است یا جزئی. مانند همان مثال بالا در مورد مسئولیت متصدی حمل و نقل، که مقرره قانون تجارت مقرره قانون مدنی را نسخ ضمنی کرده است. در امر اصلاح قوانین که برخی از احکام تغییر می یابد در واقع نسخ ضمنی صورت می گیرد.

نکته ۱: اگر شک کنیم آیا قانون جدید قانون سابق را نسخ می کند یا خیر، اصل بر عدم نسخ است و اعتبار قانون سابق را استصحاب می کنیم.

نکته ۲: در نسخ کل حکم از بین می رود، در تخصیص حکم عام قبلی باقیست فقط دایره حکم و مصادیق آن محدود می شود. اگر تردید شود که حکم جدید حکم قبلی را نسخ می کند یا تخصیص می زند، اصل بر عدم نسخ است و باید تخصیص به حساب آورد.

نکته ۳: در موارد نسخ بايد سلسله مراتب بین قوانين لحاظ شود؛ به عنوان مثال، قوانين عادی نمی توانند قانون اساسی را نسخ کنند، و آیین نامه ها نمی توانند قوانین عادی را نسخ کنند.

نکته ۴: در نسخ قوانین قانون قبلی به موجب قانون جدید لزوما به طور کلی منسوخ نمی شود؛ ممکن است در برخی از موارد همچنان قانون سابق قدرت اجرایی داشته باشد. لذا باید دقیقا قانون جدید را با قانون قبلی مقایسه نمود و سپس قضاوت کرد که آیا با وضع قانون جدید، قانون قبلی کاملا منسوخ می شود یا در برخی از موارد. یک مثال بارز تطبیق جرم جعل رایانه ای در قانون جرایم رایانه ای مصوب ۱۳۸۸ با جعل رایانه ای در قانون تجارت الکترونیکی ۱۳۸۲ است که تطبیق هر دو قانون می رساند که قانون ۱۳۸۲ در برخی موارد جعل رایانه ای همچنان قدرت اجرایی دارد و کاملا منسوخ نشده است.

نکته ۵: وقتی قانونی نسخ می شود آیین نامه های مستند آن قانون نیز منسوخ می شوند، چرا که وقتی اصل از بین رفت فرع نیز از بین رفتنی است. البته اگر نسخ در پاره ای از مقررات یک قانون باشد، آیین نامه های مرتبط با همان مقررات منسوخ می شوند، نه همه آیین نامه های مرتبط با آن قانون.

تاثیر قوانین در هم از لحاظ عام و خاص بودن، نسخ و تخصیص 

حال که مفهوم قانون عام و قانون خاص، نسخ و تخصیص مشخص شد، ارتباط ۴ گانه بین قوانین عام و خاص به شرح زیر است که در دو حالت هر دو قانون از نظر عموم و خصوص باهم برابرند و در دو حالت دیگر متفاوت اند:

ادامه در فایل پیوست

(کانال تلگرام،اینستاگرام: @drtaherhabibzadeh)