وب سایت رسمی دکتر طاهر حبیب زاده

دکتر طاهر حبیب زاده
عضو هیات علمی دانشگاه امام صادق (ع) – تهران

بدیهی است که تلقی یک فعل یا ترک فعل به عنوان عملی مجرمانه منوط به جرم انگاری آن از سوی قانونگذار است. در غیر این صورت، اصل تفسیر مضیق در امور کیفری و اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها، که به نوعی ریشه در اصل برائت (اصل ۳۷ قانون اساسی) دارد، مانع از مجرم قلمداد کردن عامل است.
با مراجعه به نصوص قوانین موضوعه در ایران، که در زمینه جرایم رایانه ای، عبارت است قانون جرایم رایانه ای ۱۳۸۸ با اصلاحات بعدی، که اینک در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ ادغام شده است، خرید و فروش فیلترشکن (VPN) به طور صریح جرم انگاری نشده است، همانطور که برخی از اعمال دیگری نیز که منطقا جرم به نظر می آید، با عنوان خاص جرم انگاری نشده است، مانند عمل هک سیستم های رایانه ای.

برای دقت بیشتر در اعلام نظر، فراتر از دقت در متن قوانین موضوعه و غیر از جستوی عنوان خاص برای فعل یا ترک فعل ارتکاب یافته، یک راه کار این است که ماهیت عملی که رخ می دهد، مورد بررسی قرار گیرد. به عنوان مثال، درست است که عمل هک، عنوان مجرمانه مستقلی در متون قوانین موضوعه ایران نیست، اما درون مایه آن از جمله عبارت است از دسترسی غیرمجاز به داده های یا سیستم رایانه ای دیگری، و در ادامه تغییر یا امحاء داده ها و یا مسدود کردن دسترسی مالک سیستم رایانه ای؛ این فرآیند می تواند به عنوان ترکیبی از چند جرم رایانه ای مستقل تلقی شود (تعدد جرم همزمان) و فاعل (هکر) به مجازاتی شدید محکوم شود.
در خصوص خرید و فروش فیلترشکن (VPN)، ماهیت آن انشاء آنی یک موجودیت اعتباری با موضوع مشخص (فیلترشکن) است و باید دید همین عمل آنی در قوانین ایران، صریحا جرم انگاری شده است یا خیر. در ماده ۷۵۳ قانون مجازات اسلامی [ماده ۲۵ قانون جرایم رایانه‌ای ۱۳۸۸]- (اصلاحی ۳۰ خرداد ۱۴۰۳)- می خوانیم:
هر شخصی که مرتکب اعمال زیر شود، به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی از شصت و شش میلیون ۶۶/۰۰۰/۰۰۰) ریال تا دویست و شصت و چهار میلیون ۲۶۴/۰۰۰/۰۰۰) ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد: الف) تولید یا انتشار یا توزیع و در دسترس قرار دادن یا معامله داده ها یا نرم افزارها یا هر نوع ابزار الکترونیکی که صرفاً به منظور ارتکاب جرائم رایانه‌ای به کار می‌رود.
ماده فوق، مرتبط ترین ماده در حقوق موضوعه ایران در رابطه با مساله خرید و فروش فیلترشکن (VPN) است. شکی نیست که هدف برخی از افراد، نه همه آنها، از تهیه فیلترشکن این است که به سایت های غیرمجاز دسترسی پیدا کنند یا فعالیت های غیرقانونی در فضای مجازی داشته باشند، مانند تبلیغ علیه نظام یا ارتباطات جاسوسی علیه امنیت ملی. در طرف دیگر، هدف برخی افراد این است که به داده های کاملا مشروع و قانونی دسترسی پیدا کنند، مانند داده های وب سایت های آموزشی و علمی. از منظر حقوقی، نه کیفری، اعتبار این معامله به جهت معامله بستگی دارد، که آیا به جهت مشروع معامله می شود یا نامشروع، و یا ترکیبی از هر دو؟ با توجه به اینکه جهت معامله در صورت دخول در تراضی متعاملین و به شرط نامشروع بودن، موجب بطلان معامله است، و طبیعی است که در زمان عقد به جهت معامله تصریح نمی شود، پس نمی توان اصل معامله خرید و فروش فیلترشکن (VPN) را باطل دانست.
اما از منظر کیفری، خریدار فیلترشکن (VPN) لزوما آن را برای ارتکاب جرم، تهیه نمی کند و نیز فیلترشکن (VPN) ابزاری نیست که فقط برای ارتکاب جرم رایانه ای به کار رود، بلکه می توان از آن استفاده مثبت نیز داشت، مانند ورود یک پژوهشگر به وب سایت های علمی خارجی فیلترشده؛ به مانند همین شبکه جهانی اینترنت و ورود در آن، که می تواند هر دو نوع استفاده منفی و مثبت را در اختیار کاربر قرار دهد، و به نوعی از آلات مشترکه است و حکم دسترسی به فضای مجازی، بسته به نوع استفاده کاربر دارد. تهیه بسته های اینترنتی برای ورود به فضای مجازی نیز همین حکم را دارد؛ می توان برای هدف مشروع، بسته اینترنتی خرید و یا برای هدف نامشروع. عمل خرید بسته اینترنتی را نمی توان عمل مجرمانه دانست. با این حساب، نفس خرید و فروش فیلترشکن را نمی توان جرم دانست، چرا که فیلترشکن کاربرد دوگانه مثبت و منفی دارد. تولید کننده و فروشنده نیز به همین منوال قابل تعقیب نیستند، چرا که می توانند مدعی شوند برای استفاده مثبت کاربران عرضه می کنند و لزوما برای تسهیل اهداف غیرقانونی تولید و عرضه نمی شود. موید این توضیح، قید «صرفا» در متن ماده ۷۵۳ است: معامله… هر نوع ابزار الکترونیکی که صرفاً به منظور ارتکاب جرائم رایانه‌ای به کار می‌رود.
یعنی اگر یک ابزار الکترونیکی تولید شود که فقط برای ارتکاب جرم کاربرد دارد، و کارایی مثبتی ندارد، جرم است، و تولید کننده و تحصیل کننده آن، مجرم اند. تولید و عرضه و خرید و فروش نرم افزارهای مشترکه، نمی تواند جرم تلقی شود. کلمه «صرفا» مانع قانونی بزرگی در بحث است.

نکته دیگری که بایست توجه داشت، حکم ورود به صفحات فیلتر شده است. از منظر قانونی، ورود به صفحات فیلترشده، غیرقانونی نیست. یعنی اگر شخصی، با فیلترشکن وارد صفحه ای شود که فیلتر شده است، این عمل غیرقانونی نیست، چه رسد به اینکه مجرمانه باشد. 
در این خصوص، لازم است بین دو رویکرد خلط نشود. گاهی یک صفحه مجازی، تحت «حفاظت» است تا کسی به آن دسترسی نداشته باشد، مانند صفحه ای که حاوی داده های امنیتی است، و گاهی یک صفحه مجازی «مسدود» (فیلتر) است تا کسی بدان دسترسی نداشته باشد، مانند صفحه ای که حاوی محتوی تبلیغ علیه نظام است، که ناظر بر صفحات با محتوای غیرقانونی است. صفحه «مسدود» شده (فیلترشده) با صفحه «حفاظت» شده دو اصطلاح و دو رویکرد متفاوت است. ورود به صفحه حفاظت شده، جرم است: هرکس به طور غیرمجاز به داده ها یا سامانه های رایانه ای یا مخابراتی که به وسیله تدابیر امنیتی حفاظت شده است دسترسی یابد، مجرم است (ماده ۷۲۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، ماده ۱ قانون جرایم رایانه ای ۱۳۸۸).
حال اگر این ورود به صفحات «حفاظت شده» مشمول ماده ۷۲۹، و نه «مسدود شده»، از طریق فیلترشکن باشد، باز هم نمی توان خرید فیلترشکن به این هدف را جرم دانست، مانند اینکه کسی چاقویی بخرد با این مقصود که با آن آدم بکشد. صرف عمل خرید چاقو به عنوان تهیه ابزار کشتن دیگری، شروع به جرم محسوب نمی شود و جرم نیست (مواد ۱۲۲ الی ۱۲۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲). به همین ترتیب، در جرایم رایانه ای، برای ورود به فضای مجازی و ارتکاب جرم رایانه ای، تهیه بسته اینترنت و فیلترشکن تحت عنوان شروع به جرم قابل تعقیب نیست. استثنائات عام مذکور در ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی و نیز برخی مواد خاص مانند ماده ۵۱۵ همان قانون، در باب موارد خاص جرم بودن شروع به جرم، شامل این بحث نیست.

همچنین، موضوع از محدوده ماده ۷۵۲ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ [ماده ۲۴ قانون جرایم رایانه‌ای ۱۳۸۸]- (جزای نقدی اصلاحی ۱۴۰۳/۰۳/۳۰) خارج است: هرکس بدون مجوز قانونی از پهنای باند بین‌المللی برای برقراری ارتباطات مخابراتی مبتنی بر پروتکل اینترنتی از خارج ایران به داخل یا برعکس استفاده کند, به حبس از یک تا سه سال یا جزای نقدی از سیصد و سی میلیون (۳۳۰۰۰۰۰۰۰)ریال تا سه میلیارد و سیصد میلیون (۳۳۰۰۰۰۰۰۰۰)ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد. فیلترشکن می تواند ابزاری برای استفاده از پهنای باند بین المللی باشد، اما صرف خرید و فروش فیلترشکن لزوما مساوی با استفاده غیرقانونی از پهنای باند بین المللی نیست. ای بسا کاربر فیلترشکن تهیه کند، اما عملا به هر دلیلی از آن استفاده نکند، مثلا اساسا دسترسی به اینترنت نداشته باشد، مانند کسی که چاقو تهیه کند به قصد کشتن دیگری، اما فرد موردنظر را پیدا نکند. همانند تهیه مقدمات شروع به جرم، جرم نیست.  مهم تر از این، در ماده ۷۵۲ آنچه جرم انگاری شده است مطلق استفاده از پهنای باند بین المللی نیست، بلکه استفاده غیرمجاز از پهنای باند بین المللی با برقراری ارتباطات مخابراتی از طریق اینترنت جرم است، که شکل غالب آن تلفن اینترنتی غیر مجاز است که از آن به قاچاق صدا یا قاچاق مخابراتی نیز نام می برند (اینجا). چنین ارتباطی محتاج به تجهیزات فنی خاصی است و صرفا با تهیه یک فیلترشکن صورت نمی گیرد. در این خصوص این رای از دادگاه ایران قابل مطالعه است: اینجا و نیز اینجا.  

در انتها، اگر مقنن خرید و فروش فیلترشکن را صریحا جرم انگاری کند، با توجه به حجم بالای خرید و فروش، آیا به قانونی متروک تبدیل نخواهد شد؟ محکمه چه کسی را تعقیب کند در میان خیل فعالان این حوزه؟‌ یک راه حل حداقلی، مبارزه فنی و قانونی با تولید کنندگان و فروشندگان فیلترشکن (مافیای فیلترشکن) است، نه خریداران فیلترشکن، و ای بسا در همین نزدیکی ما نشسته باشند!

در این زمینه نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضايیه قابل توجه است:
تاریخ نظریه: 1402/01/20
شماره نظریه: 7/1401/1308
شماره پرونده: 1401-186/1-1308


استعلام: آیا تهیه‌کنندگان و استفاده‌کنندگان از فیلترشکن‌ها (VPN) قابل تعقیب کیفری هستند؟ در صورت مثبت بودن مستند قانونی ذکر شود.


پاسخ: نظر به اینکه در قوانین جزایی، اعم از قانون جرایم رایانه‌ای و یا سایر قوانین حاکم، تهیه فیلترشکن یا vpn و استفاده از آن جرم محسوب نشده است؛ با توجه به اصل سی و ششم قانون اساسی و ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، رفتارهای موضوع استعلام فاقد وصف کیفری است و جرم تلقی نمی‌شود. لازم به ذکر است که طبق ماده 729 قانون مجازات اسلامی الحاقی 1388 دسترسی غیرمجاز به داده‌ها و سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی که به ‌وسیله تدابیر امنیتی حفاظت شده باشد جرم محسوب شده است و موضوع استعلام، از شمول این ماده خارج است و بند «الف» ماده 753 قانون پیش‌گفته نیز ناظر به «تولید یا انتشار یا توزیع یا در دسترس قرار دادن یا معامله داده‌ها یا نرم‌افزارها یا هر نوع ابزار الکترونیکی که صرفاً به منظور ارتکاب جرم رایانه‌ای به کار می‌رود»، می‌باشد؛ لذا موضوعات مطروحه در استعلام مشمول این بند نیز نیستند.